北京上地建筑装饰工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终5341号

上诉人（原审原告）：丁海龙，男，1987年5月2日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：焦岭，北京晋熙律师事务所律师，由北京市法律援助中心提供法律援助。

上诉人（原审被告）：北京上地建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇。

法定代表人：刘昌龙，总经理。

委托诉讼代理人：田荣连，北京市中银律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：周海亮，男，1982年1月13日出生，住北京市通州区。

上诉人丁海龙与上诉人北京上地建筑装饰工程有限公司（以下简称上地建筑公司）、上诉人周海亮因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁海龙及其委托诉讼代理人焦岭、上诉人上地建筑公司之委托诉讼代理人田荣连、上诉人周海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丁海龙上诉请求：改判一审判决第一项中的误工费为34000元。事实和理由：在（2016）京0108民初7078号民事判决书和（2016）京01民终5943号民事判决书中均载明我的月工资为8000元；（2016）京0108民初7078号案件的庭审笔录中记载丁海龙的工资是经上地建筑公司和周海亮认可的，故应按月工资8000元来确定我的误工费。

上地建筑公司辩称，丁海龙属于无固定工作人员，每月差不多3000元，他说的两个案件中工资收入8000元是他的个人陈述，不同意按月工资8000元计算丁海龙的误工费。

周海亮辩称，我从没认可过丁海龙月工资8000元，不同意按月工资8000元计算丁海龙的误工费。

上地建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判赔偿医疗费为10143.58元、营养费7200元、护理费4552元、残疾赔偿金44620元、被扶养人生活费11263.58元，总共减少95359元。事实和理由：是周海亮第一时间将丁海龙送往医院治疗并垫付了医疗费；丁海龙是登上了自己临时搭建的铁架而摔伤；丁海龙在协和医院治疗的医疗费为10143.58元；一审法院认定的营养费和护理费计算标准过高；应按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费；丁海龙对自己的受伤有过错。

丁海龙辩称，不同意上地建筑公司的全部诉讼请求，同意一审判决除了误工费之外的部分。

周海亮述称，受伤后我先送他去医院了；当时提供了脚手架，是丁海龙自己不用。

周海亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁海龙一审全部诉讼请求。事实和理由：丁海龙作为完全民事行为能力人在提供劳务过程中对自身安全有注意义务，丁海龙在出院后旅游时受伤，应对自己构成伤残承担部分责任；丁海龙受伤已经由海淀区人社局作出了工伤认定，丁海龙据此提起了工伤待遇仲裁，提出了伤残赔偿金等多项请求。

丁海龙辩称，不同意周海亮的全部诉讼请求，同意一审判决除了误工费之外的部分。

上地建筑公司辩称，认可周海亮所说的事实和理由。

丁海龙向一审法院起诉请求：1、判令上地建筑公司、周海亮赔偿丁海龙损失医疗费13809.23元、交通费2095元、住院伙食补助费350元、鉴定费6650元、伤残赔偿金168108.4元、误工费31200元、护理费12000元、营养费9000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费7000元，以上共计255212.63元；2、二次手术费用及二次手术所产生的三期费用以实际发生为准，另行主张；3、本案诉讼费用由上地建筑公司、周海亮承担。

一审法院认定事实：上地建筑公司承包了海淀区上地鹏寰大厦自行车棚施工项目，之后将该施工项目转包给无相关施工资质的个人周海亮。周海亮雇佣丁海龙在该项目工地负责电焊工作。2015年10月18日，丁海龙在车棚顶焊接防盗网的过程中，周海亮雇佣的另一个工人为了帮丁海龙工作而登上车棚顶，这时车棚顶垮塌导致丁海龙从高处坠落摔伤，当时现场无任何防护措施，也无人对施工人员进行过安全施工的教育培训。

事故发生当天，丁海龙被送往北京安达医院治疗，诊断为右内踝骨折，医院予石膏制动，辅以中药治疗，周海亮垫付了医疗费，庭审中周海亮明确表示不要求丁海龙返还该医疗费。2015年11月14日拆除石膏后复查X线：有内踝骨折，自阅片示未愈合、骨折断段明显移位，再次予石膏制动后就诊于北京协和医院，2015年11月24日以“右踝关节骨折不愈合”为行手术治疗入北京协和医院住院治疗，2015年11月27日行切开复位内固定术，2015年12月1日出院，共住院7天。丁海龙在北京协和医院治疗共花费医疗费13809.23元，其提供相应医疗费票据为证。

诉讼中，经丁海龙申请，法院委托北京中衡司法鉴定所对丁海龙的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行评定。北京中衡司法鉴定所于2017年4月26日出具【2017】临床鉴字第1160号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人丁海龙的伤残等级属十级。（赔偿指数10%）（二）被鉴定人丁海龙误工期为120日，护理期为60日，营养期为60-90日。（三）被鉴定人丁海龙内固定物取出费用参考附件。附件为：“关于被鉴定人丁海龙后续治疗（内固定物取出）费用问题说明如下：1、本所尊重双方当事人达成的一致意见。2、本所尊重法院采纳临床诊断或二级以上医院出具的意见。3、如双方未达成共识，我所就本案在咨询本市二级以上医院治疗方案时，了解到其一般所需费用约为5000-7000元。仅供参考，具体也还可以参照实际发生情况。”丁海龙支付了鉴定费6650元，提供了鉴定费发票为证。

庭审中，丁海龙主张提供部分交通费票据证明交通费支出情况，上地建筑公司、周海亮仅认可与诊疗时间对应的部分票据。就住院伙食补助费，丁海龙主张按照每日50元标准，住院7天，共350元。2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元，丁海龙主张按此计算伤残赔偿金。根据丁海龙提供的户口簿，丁海龙与其妻张洪敏于2013年1月7日生育一女丁言，丁海龙主张按2016年北京市城镇居民人均消费支出为38256元计算被抚养人生活费。就误工费，丁海龙主张其月收入为8000元，周海亮同意按照每月5000元标准赔偿3个月的误工费。就护理费，丁海龙主张其妻子对其护理，无法提供其妻子的收入证明，主张按照每日收入200元计算，上地建筑公司主张该应按照每日80元计算。就营养费，丁海龙主张按照每日100元标准计算90日为9000元，上地建筑公司主张该应按照每日80元计算。丁海龙尚未进行后续治疗，未实际产生后续治疗费。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁海龙受雇于周海亮，在提供劳务工程中因车棚顶垮塌导致从高处坠落摔伤，丁海龙对其受伤没有过错，不应承担责任，而周海亮并未提供任何安全生产培训及相应安全防护措施，其作为雇主应对此次事故承担全部责任，赔偿丁海龙受伤造成的损失。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上地建筑公司承包了海淀区上地鹏寰大厦自行车棚施工项目后将该施工项目转包给无相关施工资质的个人周海亮，故上地建筑公司应当与周海亮承担连带赔偿责任。

关于各项损失赔偿数额，具体认定如下：就医疗费，丁海龙在北京协和医院治疗共花费医疗费13809.23元，其提供相应医疗费票据为证，法院予以确认；就交通费，丁海龙提供部分交通费票据，法院结合其就医时间酌情认定为1000元；就住院伙食补助费及营养费，丁海龙主张数额合理法院予以确认；就残疾赔偿金，丁海龙主张按2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元结合其十级伤残计算为114550元，法院予以确认；就被抚养人生活费，丁海龙主张按2016年北京市城镇居民人均消费支出为38256元计算，经计算为26779.2元；就误工费，丁海龙主张其月收入为8000元，但未提供充分有效证据证明其收入情况，法院根据其实际工作酌情认定为日工资200元，依据鉴定意见其误工期120日计算误工费为24000元；就护理费，丁海龙主张其妻子对其护理但无法提供其妻子的收入证明，法院酌情认定每日150元，依据鉴定意见护理期60日计算护理费为9000元；就精神损害抚慰金，丁海龙主张5000元，结合其十级伤残的情况该数额合理，法院予以确认；就后续治疗费，因未实际发生，故丁海龙该项主张法院不予支持，其可待实际发生后另行主张。综上，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条之规定，判决：一、周海亮、北京上地建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿丁海龙医疗费13809.23元、交通费1000元、住院伙食补助费350元、营养费9000元、护理费9000元、误工费24000元、残疾赔偿金114550元、被抚养人生活费26779.2元、精神损害抚慰金5000元；以上合计人民币203488.43元；二、驳回丁海龙的其他诉讼请求。

本院二审期间，丁海龙提交了三份新证据。证据一、北京市海淀区人民法院于2016年4月11日上午9：00在第33法庭的民事开庭笔录及北京市海淀区人民法院于2016年6月28日上午9：00在第33法庭的民事开庭笔录各一份，用以证明丁海龙的误工费为每月8000元。证据二、（2017）京0108行初750号行政判决书及其生效证明各一份，用以证明因同一事实丁海龙也提请了工伤赔偿。证据三、《工伤认定申请受理决定书》、《认定工伤决定书》、工伤证、《劳动能力鉴定、确认结论通知书》各一份，用以证明此次伤害被认定为工伤达到九级。上地建筑公司发表质证意见称，证据一真实性认可、证明目的不认可，工资8000元都是丁海龙的陈述，我们从没认可过；证据二真实性认可，与本案没有关联；证据三真实性认可，和本案无关，证明目的不认可。周海亮发表质证意见称，证据一真实性认可，工资没有说给8000元；证据二真实性认可，证明目的认可；证据三真实性认可，证明目的不认可，工伤和伤残是两个概念。本院对上述证据的认证意见为：证据一的两份笔录中上地建筑公司、周海亮均未认可丁海龙月工资为8000元，丁海龙工资每月8000元均是其自己陈述，对该证据的证明目的本院不予认可；证据二、证据三所证明的内容与本案提供劳务者受害责任纠纷无关，本院不予认定。上地建筑公司、周海亮均没有提交新证据。

本院另查明，二审期间丁海龙当庭表示放弃工伤赔偿。丁海龙和周海亮均认可北京安达医院的医疗费由周海亮垫付。经核算，丁海龙一审提交的医疗费票据共计11129.81元，其中包含北京安达医院医疗费379.48元。医疗费票据中，0090769191号票据为张洪敏诊疗费4.5元，0090769192票据为张洪敏接骨七厘丸中成药费128.68元，两张票据上载日期均为2015年11月13日。上地建筑公司主张这两张票据是丁海龙妻子的，应予扣除；丁海龙称因其摔伤后行动不便，故妻子代他开药。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，丁海龙向周海亮提供劳务，在工作过程中因车棚顶垮塌导致丁海龙从高处坠落受伤，丁海龙作为提供劳务的一方对损害的发生没有过错，周海亮、上地建筑公司亦不能提供充分证据证明丁海龙存在过错，故一审法院认定丁海龙不承担责任并无不当，本院应予维持。上地建筑公司、周海亮认为丁海龙对自己的受伤有过错，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上地建筑公司将涉案项目转包给没有相应施工资质的周海亮，故一审法院确定上地建筑公司与周海亮承担连带赔偿责任，适用法律正确，本院应以维持。

关于丁海龙的医疗费问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经本院核算，丁海龙一审提交的医疗费票据共计11129.81元，其中包含北京安达医院医疗费379.48元及丁海龙之妻张洪敏名下两张票据。庭审中，丁海龙认可北京安达医院的医疗费由周海亮垫付，故该费用应予扣除。丁海龙之妻张洪敏名下两张票据的开票时间在丁海龙受伤后不久，所开药品接骨七厘丸系治疗骨伤之药，有高度可能性为丁海龙治疗骨折的花销，故一审法院将该部分医疗费计算入丁海龙医疗费损失中，符合法律规定，本院予以确认。因此，丁海龙医疗费损失应为11129.81-379.48=10750.33（元），一审法院确定丁海龙医疗费数额错误，本院予以纠正。

关于丁海龙的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案双方当事人均认可对丁海龙的误工期为120天，争议的焦点问题为丁海龙误工费标准。丁海龙虽主张其月收入为8000元，但未提交充分的证据证明其的收入状况，结合丁海龙二审期间提交的两份笔录可知，周海亮和上地建筑公司未认可丁海龙每月工资为8000元，故丁海龙主张其每月工资8000元，证据不足，本院不予采信。一审法院根据丁海龙的实际工作情况酌定其日工资为200元并无不当，本院不再调整。

经本院核算，一审法院根据其查明的事实所确定的交通费、护理费、交通费、住院伙食补助费及营养费数额并无不当，本院予以维持。考虑到丁海龙务工情况，一审法院以城镇标准计算丁海龙残疾赔偿金和被扶养人生活费，不违反法律规定，本院予以维持。

本院二审期间，丁海龙已明确表示放弃工伤赔偿，周海亮以丁海龙已申请工伤为由请求法院驳回丁海龙诉讼请求，无法律依据，本院不予采信。

综上所述，丁海龙之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。周海亮、上地建筑公司之上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2364号民事判决；

二、周海亮、北京上地建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿丁海龙医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计人民币200429.5元；

三、驳回丁海龙的其他诉讼请求；

四、驳回周海亮的其他上诉请求；

五、驳回北京上地建筑装饰工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费6650元，由周海亮、北京上地建筑装饰工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费5128元，由丁海龙负担1030元（已交纳），由周海亮、北京上地建筑装饰工程有限公司负担4098（于本判决生效后七日内交纳）；

二审案件受理费5128元，由丁海龙负担145元（已交纳），由周海亮负担3337元（已交纳），由北京上地建筑装饰工程有限公司负担1646元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立新

审 判 员　汤　平

审 判 员　赵小军

二〇一八年七月十日

法官助理　朱龙臻

书 记 员　周　玮