北京精实楷建筑装修装饰有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终193号 上诉人（原审原告）：北京精实楷建筑装修装饰有限公司，住所地北京市石景山区石景山路31号院盛景国楼9层901-2。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京圣伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京圣伟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1984年9月10日出生，汉族，户籍地河北省邢台市，住北京市石景山区。 委托诉讼代理人：**，北京市两高律师事务所律师。 上诉人北京精实楷建筑装修装饰有限公司（以下简称精实楷公司）因与上诉人**劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初13097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 精实楷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，改判精实楷公司与**之间不存在劳动关系、精实楷公司无需支付2021年11月工资差额648.25元、无需支付2021年12月工资差额3000元、无需支付2022年1月工资12413.79元、无需支付餐补1100元、无需支付违法解除劳动关系赔偿金15000元或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、精实楷公司与**之间成立劳务关系，而非劳动关系。1.**不具有订立劳动关系需具备的主体资格。本案中，**作为二级注册建造师，其证书注册单位为北京正升建设工程有限公司（以下简称正升公司），其同时在正升公司、精实楷公司两个单位受聘或执业，违反了住房和城乡建设部颁布的《注册建造师管理规定》第二十六条第六项“注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业”的禁止性规定，**作为劳动者不具备订立劳动关系的主体资格，故**与精实楷公司之间不成立劳动关系。2.精实楷公司与**之间无建立劳动关系的合意，而是达成了劳务合作的合意。3.建筑工程事关社会公共利益和人民的生命财产安全，应严格把握“人证合一”的原则，本案应认定**与其证书注册单位正升公司之间存在劳动关系。二、**前3月的劳务报酬为12000元/月，不存在差额部分。根据双方签订的《劳动合同》及《劳务合作协议》的约定，上述约定应按照通常意思理解，即**入职前3个月的劳务报酬支付标准即为12000元/月，而非15000/月，前3月只支付劳务报酬的80%。双方的约定为真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，实践中也是许多公司的常见做法。**入职未逾3月，其劳务报酬标准为12000元/月。2021年11月、12月的劳务报酬精实楷公司已足额支付，不存在差额，2022年1月的劳务报酬应以12000元/月的标准计算。且**提交的考勤记录为其单方制作，未能如实反应其出勤情况，应以精实楷公司提交的考勤表核算工资。三、精实楷公司与**之间为劳务关系，精实楷公司没有解除劳动关系的意思表示，不应当支付违法解除劳动关系赔偿金。 **辩称，不同意精实楷公司的上诉请求和意见，坚持**的上诉请求。 **上诉请求：1.撤销一审判决第七项，改判精实楷公司支付2021年12月24日至2022年1月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额16551.72元；2.本案上诉费用由精实楷公司承担。事实和理由：精实楷公司除解除通知微信发给**电子版以外，没有给过**任何书面劳动合同和相关协议，**签过的一些手续根本没有任何关于劳动报酬、劳动期限等实质性内容的约定，构不成书面劳动合同成立的要件，精实楷公司签订双份合同明显是在以违法形式掩盖劳动关系。 精实楷公司辩称，不同意**的上诉请求和意见，坚持精实楷公司的上诉请求。 精实楷公司向一审法院起诉请求：1.确认精实楷公司与**之间不存在劳动关系；2.判决精实楷公司不支付2022年1月工资15000元；3.判决精实楷公司不支付2021年11月工资差额648.25元；4.判决精实楷公司不支付2021年12月工资差额3000元；5.判决精实楷公司不支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；6.判决精实楷公司不支付2021年12月24日至2022年1月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额16551.72元；7.本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**于2022年3月9日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认与精实楷公司自2021年11月24日至2022年1月26日存在劳动关系；精实楷公司支付工资、餐补、工资差额、加班费、未签劳动合同二倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金等。该委于2022年6月24日作出京顺劳人仲字[2022]第3326号仲裁裁决书，裁决：**与精实楷公司自2021年11月24日至2022年1月26日存在劳动关系；精实楷公司支付**2022年1月工资15000元、2022年1月餐补1100元、2021年11月工资差额648.25元、2021年12月工资差额3000元、违法解除劳动关系赔偿金15000元、2021年12月24日至2022年1月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额16551.72元；驳回**其他仲裁请求。**认可仲裁裁决结果。精实楷公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，形成本案诉争。 精实楷公司主张**于2021年11月24日入职，当日双方签订《劳动合同书》，约定**担任工程部门预算岗位，期限为自2021年11月24日至2024年11月23日，试用期自2021年11月24日至2022年2月23日，工资标准每月15000元，试用期按照80%支付。后由于**要求将自己的建造师证书外挂，并实际外挂在了正升公司。2021年12月17日**向其公司说社保不用给其上了，其把社保也外挂。根据相关规定，建造师证在哪个公司社保就得在该公司缴纳，故其公司客观上无法为**缴纳社保，加之**也说了不用给其上社保，其公司在2021年12月17日已经为**办理社保增员之后又于当日办理了社保减员。基于以上情况，双方实际已经无法建立劳动关系，故双方于2021年12月17日补签了《劳务合作协议》，实际建立的是劳务关系。《劳务合作协议》约定合同期限自2021年11月25日至2022年11月24日，劳动报酬每月15000元，合同签订起前三个月按照80%发放，超过三个月补发20%。2022年1月26日，公司经考核认为**不适合其公司的岗位要求，通知**终止试用期并解除双方的劳务关系。为证明其主张，精实楷公司提交《劳动合同书》《劳务合作协议》、二级建造师注册人员名单、微信聊天记录、北京市社会保险参保人员增加表和减少表、《解除劳务合同通知》予以证明。 **认可《劳动合同书》《劳务合作协议》系其本人签字，主张因未给其一份，故对上面内容的真实性无法确认；不认可《解除劳务合同通知》真实性，称与其微信收到的电子版《劳务合同解除通知》不一致；认可微信聊天记录、北京市社会保险参保人员增加表和减少表真实性。**主张与精实楷公司始终是劳动关系，对精实楷公司所述的双方签订《劳务合作协议》的背景不认可。**称入职后，精实楷公司告知其如果要求缴纳社保，则用人单位应当负担的费用也要其承担，其没有办法，就表示不用给其上社保了，其将社保外挂，并找了正升公司为其缴纳社保和挂证。在此情况下，精实楷公司要求其签订《劳务合作协议》，其无奈只能签字，《劳务合作协议》落款日期虽写的2021年11月25日，但实际签订时间应为2021年12月17日。**对《劳动合同书》和《劳务合作协议》约定的工资标准均不认可，主张入职时约定的月工资为15000元，试用期1至3个月，试用期先发放15000元的80%，试用期过后无论是否用其，精实楷公司都会补发剩余的20%。为此，**提交其与精实楷公司人事施扬红的对话录音、微信聊天记录予以证明。录音显示，**问工资没问题吧，对方回应称没问题，就是一万五。**问一个月一算，不会欠吧，对方回应称不会，疫情期间工资都没有拖欠过。微信聊天记录显示，对方于2022年1月27日给**发送《劳务合同解除通知》，载明：“**先生：自2021年11月24日任职公司预算岗位至今，未按计划完成公司下达的任务。经公司综合考核，慎重考虑觉得你不符合我公司对该岗位的要求，现决定即日起终止劳务关系，薪资结算至2022年1月26日，请你于次月15日到公司领取工资。特此通知，精实楷公司，2022年1月26日。” 精实楷公司认可上述证据的真实性，称《劳动合同书》是否为空白不是关键，手写信息也是一般单位的正常操作，且《劳动合同书与2021年12月17日签订的《劳务合作协议》及**所陈述的工资标准也基本一致，不存在重大差异。精实楷公司认可**提交的《劳务合同解除通知》与其公司提交的《解除劳务合同通知》不一致，同意以**提交的该份通知内容为准。 庭审中，一审法院询问《劳务合作协议》第三条第一款约定**劳务报酬为每月15000元，签订起3个月按照80%发放，超过3个月补发20%，具体是何意思。精实楷公司解释称双方前期有个试用、磨合期，三个月后如果对**的工作能力认可，继续与其履行《劳务合作协议》，就把前三个月剩余20%的报酬补发，算作公司的一种福利，如果三个月内**的工作能力没有得到认可，就不予补发。庭审中，一审法院询问与**解除《劳务合作协议》的依据，精实楷公司称双方是劳务合作关系，公司作为劳务的用工方，可以随时解除，解除的原因是认为**工作能力不达标，但对此没有留存具体的证据，都是通过相关工作人员向公司反馈的意见。 庭审中，双方均提交了**名下交通银行账户的银行流水。双方均认可**2021年11月工资发放了2800元，2021年12月工资发放了12000元，未发放2022年1月工资。**主张公司欠发其2021年11月工资差额648.25元、2021年12月工资差额3000元、2022年1月工资15000元。庭审中，双方均认可**自2021年11月24日开始提供劳动至2022年1月26日。为证明出勤情况，**提交2021年11月和12月、2022年1月考勤汇总表及该期间出行记录。2021年11月考勤汇总表显示工作日出勤5天，2021年12月考勤汇总表显示工作日均出勤，2022年1月考勤汇总表显示工作日出勤17天，2022年1月1日系法定节假日元旦。精实楷公司未提交**在职期间的工资支付记录及考勤表。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于双方是否存在劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，精实楷公司与**签订《劳动合同书》时均有建立劳动关系的合意，**亦在2021年11月24日至2022年1月26日期间为精实楷公司提供实际劳动，接受精实楷公司的管理，从事精实楷公司安排的工作，并从精实楷公司领取相应的劳动报酬，显然双方之间建立的系劳动关系。至于后续发生的**通过其他公司缴纳社保、将建造师证注册在其他公司处以及**与精实楷公司签订《劳务合作协议》均不影响双方劳动关系的成立。故仲裁裁决确认**与精实楷公司自2021年11月24日至2022年1月26日存在劳动关系，一审法院予以确认。 关于精实楷公司与**解除劳动关系是否违法，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。精实楷公司虽以**不符合岗位要求为由与其解除劳动关系，但未提交证据予以证明，且缺乏法律依据，故一审法院认为精实楷公司与**解除劳动关系违法，应支付**违法解除劳动关系赔偿金。 关于**在职期间的工资标准，精实楷公司与**签订的《劳动合同书》虽约定合同期限为三年，试用期三个月，试用期的工资按照月工资15000元的80%发放，但此后双方签订的《劳务合作协议》约定合同期限为1年，前三个月按照月工资15000元的80%发放，超过三个月补发20%，鉴于《劳务合作协议》签订在后，故一审法院认为《劳务合作协议》系双方对此前《劳动合同书》条款的变更。《劳务合作协议》虽约定前三个月按照工资80%的标准发放，但同时约定超过三个月补发剩余的20%。精实楷公司虽以《劳务合作协议》履行未超过三个月为由主张无需发放**剩余20%的工资，但此主张不仅不符合《劳动合同法》第十九条第一款规定的劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，且如此前所述，精实楷公司系违法与**解除劳动关系，故造成《劳务合作协议》履行未超过三个月的原因在于精实楷公司，精实楷公司应按照月工资15000元支付**2021年11月24日至2022年1月26日期间的工资。 因精实楷公司未提交**的工资支付记录及考勤表，故一审法院结合**提交的考勤表依法核算精实楷公司应支付**的2021年11月和12月的工资差额、2022年1月的工资以及违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以一审法院核算为准。 关于**主张的未签劳动合同二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定旨在敦促用人单位在与劳动者建立劳动关系时明确告知劳动者工作岗位、工资标准、合同期限等要素，从而使劳动者权益得到保障。精实楷公司与**签订的《劳务合作协议》的名称虽不是劳动合同，但该协议包括了工作岗位、工资标准、合同期限等劳动合同的主要内容，应视为双方签订了书面劳动合同，故精实楷公司要求无需支付**未签劳动合同二倍工资差额，一审法院予以支持。 对于仲裁裁决确定的精实楷公司支付**2022年1月餐补1100元，双方均未起诉，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、精实楷公司与**自2021年11月24日至2022年1月26日存在劳动关系；二、精实楷公司支付**2021年11月工资差额648.25元，于判决生效之日起七日内执行；三、精实楷公司支付**2021年12月工资差额3000元，于判决生效之日起七日内执行；四、精实楷公司支付**2022年1月工资12413.79元，于判决生效之日起七日内执行；五、精实楷公司支付**2022年1月餐补1100元，于判决生效之日起七日内执行；六、精实楷公司支付**违法解除劳动关系赔偿金15000元，于判决生效之日起七日内执行；七、精实楷公司无需支付**2021年12月24日至2022年1月26日未签订书面劳动合同二倍工资差额16551.72元；八、驳回精实楷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，精实楷公司向本院提交以下证据：证据1.**的历史劳动争议诉讼记录，证明其跟以往的公司长期存在劳动争议，**故意利用劳动法律规定恶意诉讼；证据2.**与中建恒翔（北京）建设工程有限公司的劳动仲裁立案通知书和申请书，证明**长期利用劳动法律规定和用人单位进行诉讼，该案件的事实也是**在挂证无法建立劳动关系的情况下主张未签劳动合同的补偿金。**在明知法律规定的情况下，利用挂证的事实进行恶意诉讼；证据3.查询证书的登记情况，证明**的证书登记在案外公司；证据4.**为国坤建设工程（北京）有限公司出具的承诺书，证明**充分了解相关法律规定，其明知在挂证的情况下建立劳动关系，存在劳动权利、社保等风险，**在双**立劳务关系的情况下，又进行相应劳动争议的诉讼是恶意诉讼；证据5.**入职简历情况登记表和应聘登记表，证明**入职期间提供的简历和入职登记中存在虚假信息；证据6.**和国坤建设工程（北京）有限公司的劳动仲裁申请书，**在基于本案同样挂证的情况下，主张未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系赔偿金，属于恶意诉讼。**发表质证意见称：无法核实上述证据的真实性，不认可证明目的。**未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。精实楷公司上诉主张**通过其他公司缴纳社保、将建造师证注册在其他公司，**不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间实际形成的系劳务关系。对此本院认为，根据本案查明的事实，**自2021年11月24日至2022年1月26日实际为精实楷公司提供劳动，接受精实楷公司的日常工作安排及管理，**工作岗位为预算员，其提供的劳动属于精实楷公司的业务组成部分，精实楷公司按月向**支付劳动报酬，且从双方陈述的**入职情况以及《劳动合同书》的签订情况看，双方之间用工之初均有建立劳动关系的合意，据此，一审法院认定双方自2021年11月24日至2022年1月26日成立劳动关系并无不当。双方后续虽补签《劳务合作协议》，但在双方对《劳务合作协议》签订背景陈述不一的情况下，亦不足以推翻双方实质形成的劳动关系。精实楷公司有关**不具备劳动关系主体资格、双方实际形成的系劳务关系的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予采信。 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。精实楷公司以**不符合预算岗位要求为由与其解除劳动关系，但是其提交的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定精实楷公司系违法解除与**的劳动关系，精实楷公司应支付**违法解除劳动关系赔偿金亦无不当。 关于2021年11月、2021年12月工资差额以及2022年1月工资。用人单位应对劳动者的工资标准、工资发放情况以及考勤情况承担举证责任。精实楷公司虽上诉主张**前3个月的工资标准为12000元/月，不存在工资差额。但是结合双方签订的两份书面协议，鉴于《劳务合作协议》签订在后，一审法院认定该协议系对双方此前《劳动合同书》条款的变更并无不妥，本院对此不持异议。根据《劳务合作协议》的约定，合同期内**报酬为每月人民币15000元，前三个月按照月工资15000元的80%发放，超过三个月补发20%，但精实楷公司对于补发的标准和条件未能举证证明，且双方劳动关系履行未能超过三个月的原因在于精实楷公司，在此情况下，结合**提交的录音等证据，一审法院采信**有关月工资标准15000元的主张亦无不妥。一审法院综合双方提交的有关考勤的在案证据最终认定的2021年11月、2021年12月工资差额以及2022年1月工资金额不违反法律规定，本院予以确认。关于2022年1月餐补1100元，因精实楷公司就该项仲裁裁决未提起诉讼，一审法院对此予以确认亦无不当。 关于未签订劳动合同双倍工资差额。**虽主张精实楷公司未将《劳动合同书》、《劳务合作协议》提供给**，无法核实内容的真实性，但是其一审庭审期间明确认可两份协议系其本人签字，且根据两份协议的内容，均包含了工作岗位、工资标准、合同期限等劳动合同的主要内容，应视为双方已订立了书面劳动合同。在无其他证据予以佐证的情况下，本院对**二审期间有关两份协议并非其本人签字的反言不予采信。**有关双方未订立劳动合同，要求精实楷公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的主张事实依据不足，本院对此不予支持。 综上所述，精实楷公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由北京精实楷建筑装修装饰有限公司、**各负担10元（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月三日 法官助理　*** 法官助理　高　莹 法官助理　*** 书 记 员　刘　波