北京港湾装饰工程有限公司与北京某某酒店管理有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终90号 上诉人（原审原告）：北京港湾装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区黑山大街32号三层301室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市开创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市开创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京****酒店管理有限公司，住所地北京市东城区***58号16层。 法定代表人：钱为轮，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京****酒店管理有限公司职员。 上诉人北京港湾装饰工程有限公司（以下简称港湾装饰公司）因与被上诉人北京****酒店管理有限公司（以下简称****公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港湾装饰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持港湾装饰公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由****公司承担。事实和理由：****公司未按合同合同约定履行付款义务至今仍拖欠尾款299000元，在五年多的时间里从未就任何质量问题提出过异议、诉讼或鉴定，且认可欠款事实，****公司的违约行为给我方带来巨大的经济损失，应当依法按照合同约定支付违约金。一审法院对于工程质量问题的处理超过了法院审理的范围，本案是我方索要工程尾款的案件，不是解决****公司认为的工程质量问题的反诉案件，对方并未于一审中提起质量问题的反诉，对于本案工程质量早已超过了质保期及诉讼时效，一审法院以表面不平整而擅自调整工程款，不属于法院审理的范围和自由裁量的权利范围，我方对此不予认可。因此，一审法院认定事实不清，证据不确凿，适用法律有误，请支持我方上诉请求。 ****公司辩称，同意一审判决，不同意港湾装饰公司的上诉请求和理由。 港湾装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令****公司立即支付港湾装饰公司工程尾款299000元；2.判令****公司支付违约金14950元。 一审法院认定事实：港湾装饰公司（分包方）与****公司（总包方）就位于北京市东城区光明东路1号院、建设单位为案外人北京西海公贸公司的工程分别签订三份《建设工程专业分包合同》。其中，2016年4月就电梯井道及加建钢结构工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，工程款为42.5万元。概算显示项目包括脚手架，租赁按照30天计算，税金为3.48%（即14440.45元），共计429396元。2016年5月就水箱及空调机组钢结构平台工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，合同金额9.9万元，概算显示税金为6%，即5626.05元，共计99393.51元。2016年7月就A、B、C楼外墙装饰工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，价款为55万元，合同签订并付预付款后35天完工。工程质量应符合国家现行标准和技术规范要求，符合设计图纸对外墙装饰的要求。工程保修期一年，保修期内因施工出现质量问题，免费负责修理。保修期过后以及保修期内，由于使用方使用不当出现的问题，分包方适当收取部分费用给予修理。合同签订后，首付20%的工程预付款，即11万元；工程过半（外墙粉刷工作完成，A楼铝板幕墙内龙骨工作完成），再付50%的工程款，即27.5万元；工程完工并验收合格后，付25%工程款，即13.75万元；留5%的工程款作为保修金，即2.75万元，保修期满，一次性付清。总包方向分包方支付工程款的同时，分包方应向总包方提供本公司合法有效的发票。其中税金为6%，即32915.9元。任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价30%的违约金。除不可抗力原因外，如果总包未能按本合同规定支付款项，则总包应向分包支付逾期违约金，每延误一天，违约金为延误部分金额的0.5%,最高不得超过延误部分合同金额的5%。报价单显示：外墙面基层处理3651.16平方米，单价为7元，合价25558.11元，包括废旧电线以及支架拆除，局部抹灰补修，找平；外墙粉刷涂料3651.16平方米，单价30元，合价109534.74元，外墙涂料二遍，红色；雨水管271米，单价55元，合价14905元，含原有管件拆除；避雷针236.4米，单价25元，合价5910元，含原有避雷针拆除；外墙干挂铝单板幕墙346.36平方米，单价460元，合价159323.76元；外墙点式玻璃幕墙170.4平方米，单价650元，合价110760元；外墙双排脚手架4176.18平方米，单价10元，合价41761.8元，含脚手架与附件的租赁(按约15天计)、搭设、维护、拆除与场内外运输，脚手板、挡脚板、安全网的搭设与拆除以及其他辅助材料等费用。此外现场管理费包括临时设施费7951.81元，现场经费9355.07元，企业管理费27648.44元，利润35889.61元，税金为32915.9元，共计581514.23元。 经询，****公司认可港湾装饰公司完成电梯井道及加建钢结构工程项目，水箱及空调机组钢结构平台工程项目、以及A、B、C楼外墙装饰工程项目中的外墙干挂铝单板幕墙、外墙点式玻璃幕墙。双方均认可，****公司已向港湾装饰公司支付77.5万元。港湾装饰公司主张其已向****公司交付发票，并同意在判决后开具余款发票，****公司对此予以否认。 关于A、B、C楼外墙装饰工程的其他项目双方存在争议： 1、外墙面基层处理：港湾装饰公司主张已全部完成。****公司主张港湾装饰公司只完成一部分，且存在质量问题。 2、外墙粉刷涂料，双方均认可港湾装饰公司进行了调漆，但对未实际施工的原因，港湾装饰公司主张因****公司未付款；****公司主张因港湾装饰公司调配涂料颜色不达标。 3、雨水管。****公司主张港湾装饰公司未更换雨水管，仅是对旧雨水管进行粉刷。港湾装饰公司主张已施工，并认为雨水管上标注的材质upvc及国标适用期间可以证明该雨水管系在2016年更换。 4、避雷针。港湾装饰公司主张其已全部完工。****公司主张港湾装饰公司仅是将旧避雷针进行粉刷。经现场勘验，避雷管底部未靠墙接地。 5、双排脚手架。双方均认可幕墙位于外挂电梯外侧。港湾装饰公司主张其现场使用蜘蛛人进行基层处理，价格与使用脚手架价格一致；对幕墙搭建使用了脚手架。****公司主张搭建幕墙与外挂电梯钢结构所使用的是同一脚手架，无需重复搭建，而港湾装饰公司仅是对低层部分区域进行基层处理，无需脚手架或蜘蛛人。 一审庭审过程中，港湾装饰公司提交：1、与资料员的录音，内容包括资料员称为港湾装饰公司制作了验收资料。****公司认为该资料员系其聘请，代替港湾装饰公司制作资料。但双方均未提供验收文件。2、与****公司委托诉讼代理人的于2019年9月26日、29日，2020年1月3日的录音，内容为****公司认可欠付工程款，均未提及工程质量问题。****公司主张其表态系委婉的拒付。 ****公司提交：1、案外人北京正宏监理咨询有限公司整理的2016年12月6日的监理例会纪要，其中第三点为A楼铝板施工，大面积平整度不合格，胶缝宽窄不一，业主拒绝验收，施工单位继续整改。自检合格后报验；还包括其他问题。2、照片，内容为铝幕墙不平整，有起鼓，该情况与本院勘验现场一致。3、北京西海工贸公司（委托人）与北京正宏监理咨询有限公司（监理人）就****公司作为施工承包人、工程地点为北京市东城区光明路1号订立的《开业交付（土建、装修工程）委托监理合同》、补充协议、****公司向案外人天津环宇工程项目管理有限公司转账的记录及发票。4、****公司（发包人）与案外人北京欣旺润丰建筑装饰工程有限公司（承包人）于2016年10月12日就外墙涂刷签订的建设工程施工合同及安全协议书、委托书等，合同约定固定单价17元/平方米，实测面积3650平方米，开工日期2016年10月12日至26日，包括外立面涂刷、基层处理、门窗边角处、雨水管更换、破损大檐安装修复及批刮腻子刷涂料、垃圾清运，暂定合同价62050元。以证明因港湾装饰公司违约造成其向案外人支付的工程款。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。港湾装饰公司、****公司签订的三份《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，均应依约履行。双方争议的焦点为A、B、C楼外墙装饰工程的其他项目，一审法院分析如下：雨水管一项，根据现场勘验情况，应认定港湾装饰公司已完成该项工作。避雷针，根据现场勘验，应认定该项施工存在质量问题。脚手架一项，鉴于双方订立合同时分别就电梯钢结构与外墙施工约定了脚手架费用以及租赁期限，综合外墙报价中脚手架的工程量，应认定双方在订立合同时均认可幕墙施工使用脚手架需单独计费。港湾装饰公司主张其现场使用蜘蛛人进行基层处理，且价格与使用脚手架价格一致，但鉴于港湾装饰公司未实际对外墙进行粉刷，如进行粉刷，则需二次进行高空作业，产生费用，故港湾装饰公司的该意见欠缺合理性。外墙粉刷涂料，双方均认可港湾装饰公司进行了调漆，但对未实际施工的原因意见不一，且均未提交证据，故一审法院对外墙面基层处理、调漆及高空作业费用一并予以酌定。另，对于铝板幕墙一项，****公司提交的证据足以证明存在不平整的问题，故对该项工程款一审法院予以酌减。对于应付工程款中的税费，法院参考合同概算内容的计算方式予以确定。关于违约金一项，因港湾装饰公司不能证明其未完成合同的全部义务系****公司造成，而双方对工程量、质量均存在异议，不能视为****公司违约，故一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、北京****酒店管理有限公司于判决生效后七日内支付北京港湾装饰工程有限公司工程款10万元；二、驳回北京港湾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点在于工程尾款数额的认定以及违约责任的承担问题。关于工程尾款数额的认定问题，根据本案现有证据显示，案涉A、B、C楼外墙装饰工程项目系固定总价合同，港湾装饰公司撤场时尚未履行完毕施工义务，剩余工程由****公司委托案外人继续施工并投入使用至今。一审法院根据本案上述实际情况，结合本案现有证据及现场勘验情况对本案工程款数额予以认定，处理原则正确，本院予以确认。但经本院审查，一审法院在具体计算过程中存在数字累计错误，本院对此予以纠正，并在此基础上对本案工程款数额予以确定。关于本案违约责任的承担问题，如前所述，本案系未完工程，港湾装饰公司并未履行完毕全部合同义务，港湾装饰公司未提供任何证据证明上述情节系由****公司原因所致。在此情况下，一审法院对港湾装饰公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持，处理并无不当，本院予以确认。此外，本院亦注意到一审法院在确定工程款数额时对质量问题一并予以处理，考虑到工程已交付使用多年的实际情况，且根据施工过程中的监理例会纪要，工程质量问题在施工过程中及交付使用前业已存在，并非仅系交付使用后的保修维修问题。综合上述因素考量，一审法院所作处理符合本案的实际情况，亦有利于纠纷的一次性解决，本院不持异议。 综上所述，港湾装饰公司关于一审法院认定工程款数额有误的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以采信。对其余部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13225号民事判决； 二、北京****酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付北京港湾装饰工程有限公司工程款120200元； 三、驳回北京港湾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6010元，由北京港湾装饰工程有限公司负担3709元（已交纳），北京****酒店管理有限公司负担2301元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 二审案件受理费6010元，由北京港湾装饰工程有限公司负担3709元（已交纳），北京****酒店管理有限公司负担2301元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　淼 二〇二二年二月二十八日 法官助理　**中 书 记 员　*** 书 记 员　***