北京港湾装饰工程有限公司与北京某某酒店管理有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市东城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)京0101民初13225号 原告：北京港湾装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区黑山大街32号三层301室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市开创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市开创律师事务所律师。 被告：北京****酒店管理有限公司，住所地北京市东城区***58号16层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，被告职员。 原告北京港湾装饰工程有限公司与被告北京****酒店管理有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告北京港湾装饰工程有限公司的委托诉讼代理人***、**，被告北京****酒店管理有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京港湾装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付原告工程尾款299000元；2．判令被告支付违约金14950元。事实和理由：2016年4月26日，原告与被告经协商一致建立长期的建筑工程分包合同法律关系，就被告承接的位于北京市东城区光明东路×号院的电梯井道及加建钢结构工程项目，水箱及空调机组钢结构平台工程项目，A、B，C楼外墙装饰工程项目，分别签订了《建设工程专业分包合同》，由原告按照被告的要求为被告的上述项目进行供货以及施工，合同约定为固定总价合同，总造价为107．4万元。如被告逾期付款，则违约金不得超过延误部分合同金额的百分之五。合同签订后，原告依约完成了供货及施工合同义务，并经验收合格交付被告使用，但被告至今欠付尾款29．9万元，构成违约。故诉至法院，诉如所请。 北京****酒店管理有限公司辩称，对原告完成电梯井道及加建钢结构工程项目，水箱及空调机组钢结构平台工程项目两个合同无异议。原告在外墙装饰工程中，仅完成了幕墙部分，且工程质量存在问题，其他均未动工便于2016年9月27日撤场。原告只得另找第三方公司施工。原告在施工中拖延，导致未在2016年8月11日前竣工，构成违约，给被告造成了损失。原告也没有提交工程验收资料、验收报告，拒绝确认工程量。此外，原告未开具发票，应当在工程款中扣除税点。被告不欠付工程款，反而是在春节期间应原告的哀求，支付了本不应该支付的工程款。被告更不应该支付违约金。综上，不同意原告的全部诉讼请求。 对于被告认可原告的事实本院不持异议，本院经审理认定事实如下：原告（分包方）与被告（总包方）就位于北京市东城区光明东路×号院、建设单位为案外人北京西海工贸公司的工程分别签订三份《建设工程专业分包合同》。其中，2016年4月就电梯井道及加建钢结构工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，工程款为42．5万元。概算显示项目包括脚手架，租赁按照30天计算，税金为3．48%（即14440．45元），共计429396元。2016年5月就水箱及空调机组钢结构平台工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，合同金额9．9万元，概算显示税金为6%，即5626．05元，共计99393．51元。2016年7月就A、B、C楼外墙装饰工程项目签订合同，约定工程为固定总价合同，价款为55万元，合同签订并付预付款后35天完工。工程质量应符合国家现行标准和技术规范要求，符合设计图纸对外墙装饰的要求。工程保修期一年，保修期内因施工出现质量问题，免费负责修理。保修期过后以及保修期内，由于使用方使用不当出现的问题，分包方适当收取部分费用给予修理。合同签订后，首付20%的工程预付款，即11万元；工程过半（外墙粉刷工作完成，A楼铝板幕墙内龙骨工作完成），再付50%的工程款，即27．5万元；工程完工并验收合格后，付25%工程款，即13．75万元；留5%的工程款作为保修金，即2．75万元，保修期满，一次性付清。总包方向分包方支付工程款的同时，分包方应向总包方提供本公司合法有效的发票。其中税金为6%，即32915．9元。任何一方单方面解除合同的，应向对方赔偿相当于被解除部分合同总价30%的违约金。除不可抗力原因外，如果总包未能按本合同规定支付款项，则总包应向分包支付逾期违约金，每延误一天，违约金为延误部分金额的0．5%,最高不得超过延误部分合同金额的5%。报价单显示：外墙面基层处理3651．16平方米，单价为7元，合价25558．11元，包括废旧电线以及支架拆除，局部抹灰补修，找平；外墙粉刷涂料3651．16平方米，单价30元，合价109534．74元，外墙涂料二遍，红色；雨水管271米，单价55元，合价14905元，含原有管件拆除；避雷针236．4米，单价25元，合价5910元，含原有避雷针拆除；外墙干挂铝单板幕墙346．36平方米，单价460元，合价159323．76元；外墙点式玻璃幕墙170．4平方米，单价650元，合价110760元；外墙双排脚手架4176．18平方米，单价10元，合价41761．8元，含脚手架与附件的租赁(按约15天计)、搭设、维护、拆除与场内外运输，脚手板、挡脚板、安全网的搭设与拆除以及其他辅助材料等费用。此外现场管理费包括临时设施费7951．81元，现场经费9355．07元，企业管理费27648．44元，利润35889．61元，税金为32915．9元，共计581514．23元。 经询，被告认可原告完成电梯井道及加建钢结构工程项目，水箱及空调机组钢结构平台工程项目、以及A、B、C楼外墙装饰工程项目中的外墙干挂铝单板幕墙、外墙点式玻璃幕墙。双方均认可，被告已向原告支付77．5万元。原告主张其已向被告交付发票，并同意在判决后开具余款发票，被告对此予以否认。 关于A、B、C楼外墙装饰工程的其他项目双方存在争议： 1、外墙面基层处理：原告主张已全部完成。被告主张原告只完成一部分，且存在质量问题。 2、外墙粉刷涂料，双方均认可原告进行了调漆，但对未实际施工的原因，原告主张因被告未付款；被告主张因原告调配涂料颜色不达标。 3、雨水管。被告主张原告未更换雨水管，仅是对旧雨水管进行粉刷。原告主张已施工，并认为雨水管上标注的材质upvc及国标适用期间可以证明该雨水管系在2016年更换。 4、避雷针。原告主张其已全部完工。被告主张原告仅是将旧避雷针进行粉刷。经现场勘验，避雷管底部未靠墙接地。 5、双排脚手架。双方均认可幕墙位于外挂电梯外侧。原告主张其现场使用蜘蛛人进行基层处理，价格与使用脚手架价格一致；对幕墙搭建使用了脚手架。被告主张搭建幕墙与外挂电梯钢结构所使用的是同一脚手架，无需重复搭建，而原告仅是对低层部分区域进行基层处理，无需脚手架或蜘蛛人。 庭审中，原告提交：1、与资料员的录音，内容包括资料员称为原告制作了验收资料。被告认为该资料员系其聘请，代替原告制作资料。但双方均未提供验收文件。2、与被告委托诉讼代理人的于2019年9月26日、29日，2020年1月3日的录音，内容为被告认可欠付工程款，均未提及工程质量问题。被告主***态系委婉的拒付。 被告提交：1、案外人北京正宏监理咨询有限公司整理的2016年12月6日的监理例会纪要，其中第三点为A楼铝板施工，大面积平整度不合格，胶缝宽窄不一，业主拒绝验收，施工单位继续整改。自检合格后报验；还包括其他问题。2、照片，内容为铝幕墙不平整，有起鼓，该情况与本院勘验现场一致。3、北京西海工贸公司（委托人）与北京正宏监理咨询有限公司（监理人）就被告作为施工承包人、工程地点为北京市东城区光明路×号订立的《开业交付（土建、装修工程）委托监理合同》、补充协议、被告向案外人天津环宇工程项目管理有限公司转账的记录及发票。4、被告（发包人）与案外人北京欣旺润丰建筑装饰工程有限公司（承包人）于2016年10月12日就外墙涂刷签订的建设工程施工合同及安全协议书、委托书等，合同约定固定单价17元/平方米，实测面积3650平方米，开工日期2016年10月12日至26日，包括外立面涂刷、基层处理、门窗边角处、雨水管更换、破损大檐安装修复及批刮腻子刷涂料、垃圾清运，暂定合同价62050元。以证明因原告违约造成其向案外人支付的工程款。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的三份《建设工程专业分包合同》系双方真实意思表示，均应依约履行。双方争议的焦点为A、B、C楼外墙装饰工程的其他项目，本院分析如下：雨水管一项，根据现场勘验情况，应认定原告已完成该项工作。避雷针，根据现场勘验，应认定该项施工存在质量问题。脚手架一项，鉴于双方订立合同时分别就电梯钢结构与外墙施工约定了脚手架费用以及租赁期限，综合外墙报价中脚手架的工程量，应认定双方在订立合同时均认可幕墙施工使用脚手架需单独计费。原告主张其现场使用蜘蛛人进行基层处理，且价格与使用脚手架价格一致，但鉴于原告未实际对外墙进行粉刷，如进行粉刷，则需二次进行高空作业，产生费用，故原告的该意见欠缺合理性。外墙粉刷涂料，双方均认可原告进行了调漆，但对未实际施工的原因意见不一，且均未提交证据，故本院对外墙面基层处理、调漆及高空作业费用一并予以酌定。另，对于铝板幕墙一项，被告提交的证据足以证明存在不平整的问题，故对该项工程款本院予以酌减。对于应付工程款中的税费，本院参考合同概算内容的计算方式予以确定。关于违约金一项，因原告不能证明其未完成合同的全部义务系被告造成，而双方对工程量、质量均存在异议，不能视为被告违约，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、被告北京****酒店管理有限公司于本判决生效后七日内支付原告北京港湾装饰工程有限公司工程款10万元； 二、驳回原告北京港湾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6010元，由原告北京港湾装饰工程有限公司负担4070元（已交纳），由被告北京****酒店管理有限公司负担1940元（于本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。 审 判 员　　崔　赟 二〇二一年七月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　**彤