北京某某经贸有限公司与北京市乾济电梯公司服务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

北京市高级人民法院

民事裁定书

（2021）京民申7371号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人）：北京***经贸有限公司，住所地北京市东城区东革新里42号管村19号3号楼3层302-1。

法定代表人：叶陈龙，执行董事。

委托诉讼代理人：张华利，北京市万腾律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京市乾济电梯公司，住所地北京市东城区东中街40号2号楼B座602。

法定代表人：张文素，顾问。

委托诉讼代理人：马亚男，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩维，北京东远鹤錡律师事务所律师。

再审申请人北京***经贸有限公司（以下简称***公司）因与被申请人北京市乾济电梯公司（以下简称乾济公司）服务合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院作出（2021）京02民终12388号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***公司申请再审称，请求：1.撤销北京市第二中级人民法院作出的（2021）京02民终12388号民事判决书；2.依法改判，支持***公司的全部诉讼请求，判决乾济公司立即向***公司支付服务费1

195 534元；并支付以1 195 534元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率支付自2020年8月27日至实际付款日的利息；3.乾济公司承担本案一审、二审诉讼费。

事实与理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，二审事实认定错误，乾济公司支付第三期咨询费付款期限已到。首先案涉咨询协议第三条分期付款的支付约定应认定为是对支付期限的约定，而不是附条件的民事法律行为。其次案涉咨询协议约定的乾济公司支付第三期咨询费付款期限已到。二审法院认为案涉协议约定的第三期付款条件未到，缺乏证据证明。且综合一审、二审证据，乾济公司向***公司支付第三期咨询费的期限最晚在2019年1月3日乾济公司向业主北京金丰科华房地产开发有限公司（以下简称金丰房产公司）提起《丰台花乡四合庄1516-15地块商业金融项目电梯设备安装合同》诉讼时，第三期咨询费支付期限已到。此外，乾济公司怠于行使权利的不利后果，不应由***公司承担。乾济公司未能追回业主金丰房产公司剩余款项是乾济公司怠于行使权利造成的，与***公司无关，不应由***公司承担因乾济公司怠于行使权利造成的不利后果。二、二审法院对案涉协议分期付款条款的性质认识错误，从而导致法律适用错误。协议中分期付款的约定不是附条件的民事法律行为，而是对乾济公司给付咨询费期限的约定，而且是在金丰房产公司正常向乾济公司付款的前提下，乾济公司向***公司付咨询费的期限。协议中对业主金丰房产公司未正常支付乾济公司款项时，乾济公司支付***公司咨询费的期限未做约定，应依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，六十二条第四款的规定，***公司随时可以要求乾济公司支付全部咨询费。金丰房产公司于2019年8月2日经北京市丰台区人民法院裁定进入破产程序，法院已作出生效判决，乾济公司相关债权已做了破产申报，工程项目竣工至今已经多年，***公司已履行义务，对于乾济公司未能收到金丰房产公司剩余款项，***公司并无过错，此风险不应由已履行义务的***公司承担。

乾济公司提交意见称，一、《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》第3条约定的支付方式为附条件的支付。约定明确，并无歧义。条件未成就时，乾济公司有权依约不予支付。该约定中“收到”的含义为：实收，款项已实际付至乾济公司。双方之所以做此约定，主要由合同性质决定，该合同实质为中介合同，***公司委派的项目经理李做君的真实身份为工程项目中所涉电梯供货方的销售职员。二、本案一审、二审过程中，***公司对发包方已付款未达到协议要求的95%一节，均未提出过异议，付款比例亦未成为案件争议焦点，申诉案件中，***公司在未提交新证据的情况下，对此予以否认，其主张自相矛盾。三、本案中，发包方实际付款未达到电梯采购及安装项目总款项的95%是不争的事实。***公司再审申请书中所依据的已付款数额自相矛盾，并且有误。（2019）京0106民初6729号判决及（2019）京0106民初1138号判决均为生效判决，该两份判决作为此前两审的证据，法院认定的事实可证明发包方实际付款比例为90%，尚未达到约定的95%。而且，上述判决认定的款项并非发包人所欠全部债务，判决外尚有未支付款项，但因起诉时未满足付款时间及条件，故未予主张。在第二次债权人会议进行债务申报过程中，乾济公司进一步申报债权，已被债务人及清算组确认的，在上述两份判决认定之外的款项有63 000元的两部扶梯安装费，及安装过程中的电梯装饰款1 311 919.23元尚未支付，算上该债务，发包人的付款比例将不足90%。四、一审、二审审理过程中，***公司未对协议及其条款效力提出异议，两审判决也认为协议合法有效，依《中华人民共和国民法典》第465条的规定，该协议应受法律保护，双方均应依约履行合同。一审判决首先认定了合同系双方真实意思表示，合法有效，其在未认定合同无效或部分无效或应予撤销的情况下，排除了合同条款的适用，排除了当事人的意思自治是错误的。鉴于合同对付款有明确约定，亦不应适用合同条款的解释规则。二审法院对此予以纠正并无不当。综上，请求法院依法驳回***公司的申请。

本院经审查认为，本案中，双方所签《北京三洲能源科技中心项目电梯采购及安装项目咨询费协议》系双方真实意思表示，双方均应本着诚信原则，依约履行各自的合同义务。现双方就付款条件是否成立产生争议，根据现有证据，可以确定乾济公司从金丰房产公司处实际收到的项目款项尚不足该项目当批次总计款项的95%。因双方在该合同中明确约定了付款条件，即乾济公司在收到该项目当批次35%（即达到当批次总计款项的95%）的尾款项后10日内支付***公司剩余咨询费，而根据本案已查明的事实可以确认，乾济公司已经通过诉讼向项目发包方金丰房产公司主张工程款，法院也已经作出生效判决，但由于金丰房产公司经法院裁定进入破产程序，乾济公司相关债权仅作了破产债权申报，目前破产案件尚在审理过程中，乾济公司尚未实现其债权，即没有实际取得相应款项，合同约定的向***公司支付服务费的条件并未成就。在此情况下，二审法院据此驳回***公司的诉讼请求并无不当。***公司可待条件成就时再行主张。综上，***公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，其再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回北京***经贸有限公司的再审申请。

审　　判　　长　　　赵　彤

审　　判　　员　　　张稚侠

审　　判　　员　　　刘　辉

二〇二二年六月三十日

书　　记　　员　　　李佳欣