东方***（北京）酒店管理有限责任公司等与北京城乡一建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京03民终14989号

上诉人(原审被告)：东方***（北京）酒店管理有限责任公司，住所北京市丰台区。

法定代表人：李长海，经理。

委托诉讼代理人：谢堃，北京市华联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马跃华，北京市华联律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京城乡一建设工程有限责任公司，住所北京市西城区广安门外鸭子桥6号。

法定代表人：杨红通，经理。

委托诉讼代理人：张伶玉，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文啟，男，1964年11月21日出生，汉族，北京城乡一建设工程有限责任公司职员，住河北省涿州市。

原审当事人(原审被告)：北京华汇房地产开发中心，住所北京市朝阳区安外慧忠北里小区302号楼。

法定代表人：孙卫斌，董事长。

委托诉讼代理人：侯磊峰，女，1961年4月12日出生，汉族，北京华汇房地产开发中心职员，住北京市朝阳区安翔北里21号楼101号。

上诉人东方***（北京）酒店管理有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司（以下简称城乡一公司）、原审被告北京华汇房地产开发中心（以下简称华汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初48288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回城乡一公司的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由城乡一公司承担。事实和理由：一、一审法院认为“原有外墙现状已不复存在，城乡一公司无法再继续进行维修”，颠倒了事实因果关系，无视城乡一违约的事实，事实情况是因城乡一未维修才导致有关方对外墙进行改造，改造后已无维修必要外墙改造的原因是涉案物业交接时即存在诸多质量问题，外墙瓷砖大面积空鼓并有脱落现象，有重大安全隐患。经***公司、华汇公司与城乡一公司进行沟通，要求城乡一公司进行维修，但城乡一公司自2017年7月6日竣工验收至2019年7月6日二年质保期届满，始终未履行维修义务。为避免因空鼓、脱落等质量问题而可能导致外墙下方行人伤亡或重大财产损失，北京和睦家京北妇儿医院有限公司（简称“和睦家”）才不得不进行改造。2019年8月15日（也就是在质保期届满之后）和睦家向华汇公司出具了《关于外墙改造的说明》。该说明不仅证明了外墙饰面材料大面积脱落的情况，亦表达了希望华汇公司对外立面改造方案进行确认的意思表示。这充分证明了截至2019年8月15日，即质保期届满之后，外立面改造方案还有待确认，并未进入施工阶段。判决书第8页第四行表示城乡一公司对此证据真实性认可。因此，并非是一审法院认定的外墙不复存在，城乡一公司无法维修，而是因城乡一公司未维修才导致对外墙进行改造。如果城乡一公司在质保期届满前维修，则和睦家就没必要对外墙进行改造。一审法院认定的事实因果关系错误。目前阶段，经过改造后的外墙显然已不需要城乡一公司的维修，这一切的后果，皆因物业具有质量问题引起，相关后果应由城乡一公司承担。二、一审法院认为“验收已不再具备可执行性，***公司应支付给城乡一公司质保金”，忽视了验收不具备可执行性的原因，将城乡一公司的违约行为导致的验收不具有可执行性的后果，判定由守约方东方***承担，于法相悖，于理不合，显失公平正义。1、验收原本具有可执行性，因城乡一公司的不作为即未进行维修才致使无法验收涉案物业诸多质量问题，证据确实充分。城乡一公司作为施工方，不论是按合同约定，还是依据法律规定，都应对外墙砖空鼓、脱落等质量问题承担责任。本案中没有证据表明城乡一公司完成了维修等义务。对此，一审法院也认定城乡一公司的证据无法证明维修具体情况，对该证据不予采信。***公司对这一点是认可的，并认为这也恰恰说明了因城乡一公司不作为，未履行维修义务，才导致无法在质保期届满对维修情况进行验收。如果城乡一公司进行了在质保期届满前维修，则验收是具有可执行性的。目前阶段验收不具有可执行性，完全是城乡一公司未进行维修的原因造成。城乡一公司违约行为应由其自行承担相应责任和后果，而不应将城乡一公司的违约行为导致的验收不具有可执行性的后果，判定由守约方***公司承担。2、相关合同对质保金的支付条件具有明确约定，一审法院忽视了合同约定的质保金支付条件，判决***公司支付质保金是错误的（1）华汇公司与城乡一公司签订的施工合同专用条款第26条约定，“质量保证金额度为竣工结算总价的5%，待本合同约定的缺陷责任期满且全部履行义务后30日，将质量保证金退还承包人”。质量保修书第二条规定装修工程质保期为二年。城乡一公司未按合同约定履行质量保修责任，未全部履行义务，因此，未达到施工合同约定的给付保证金的条件，所以***公司不应支付质保金。（2）华汇公司与城乡一公司和***公司分别签订的两份补充协议第4条均约定，5%质保金二年质保期满验收后一个月内付清。在一审庭审过程中，城乡一公司也明确认可补充协议对质保金的约定。所以，除了适用施工合同约定外，还适用补充协议的约定。因城乡一公司未履行保修责任，未解决存在的质量问题，故无法进行验收，达不到上述约定的质保金给付条件，所以***公司不应支付质保金。（3）除上述未达到质保金支付条件外，根据华汇公司与城乡一公司签订的施工合同（即主合同）1．11约定，合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。说明合同价款包括了城乡一公司应履行质量保修责任的款项，所以城乡一公司未履行相应质量保修责任，相应的款项就应当从合同价款中扣除，而不应当支付这部分款项。

城乡一公司辩称，服从一审判决。

华汇公司述称，同一审意见。

城乡一公司向一审法院诉讼请求：判令华汇公司、***公司支付质保金925000元。

一审法院判决认定事实：

***公司原名称北京东方***国际酒店有限责任公司，于2019年更名***公司。

2012年3月2日，华汇公司与城乡一公司签订就北京市朝阳区大屯X号地签订《绿隔产业用房等2项施工合同》，约定华汇公司将绿隔产业用房等2项结构、装修、电气、给排水、通风空调、消火栓、自动喷淋等承包给城乡一公司，金额76184745元。合同第三部分第六项第26条约定按现场实际进度支付工程进度款。付款采取按月支付方式，在每月25日前支付承包人上月已完工程量对应的工程进度款的80%，总进度款支付至合同总价款的80%时停止支付，工程竣工验收备案完成且结算完成后30日内，预留质量保证金，余款一次结清。质量保证金额度为竣工结算总价的5%，待本合同约定的缺陷责任期满且全部履行义务后30日内，将质量保证金退还承包人。质量保证金不计利息。

2013年3月22日，甲方华汇公司与乙方城乡一公司签订《的补充协议》，约定使用方***公司向乙方支付施工费1850万元，施工完成后本项目基本达到初装修验收标准。乙方在初装修施工过程当中，所采用饰面装饰材料应取得使用方***公司认可确认后方可进行施工。使用方***公司支付乙方施工费的付款比例每月按实际完成工作量支付80%，验收合格后付至总价的95%，5%质保金二年质保期满验收后一个月内付清。

2013年3月22日当日，甲方华汇公司与乙方***公司就大屯X号地签订《的补充协议二》，约定甲方同意乙方委托城乡一公司为本项目初装修工程的施工单位，向城乡一支付施工费1850万元。城乡一公司在初装修施工过程当中，所采用饰面装饰材料应取得乙方认可确认后方可进行施工。乙方支付城乡一公司施工费的付款比例每月按实际完成工作量支付80%，验收合格后付至总价的95%，5%质保金二年质保期满验收后一个月内付清。

2017年7月6日，华汇公司向北京市朝阳区住房和城乡建设委员会报送绿隔产业用房等2项工程竣工验收备案文件。2017年7月25日，北京市朝阳区住房和城乡建设委员会收讫竣工验收备案文件。

2017年7月31日，甲方华汇公司、乙方***公司、丙方城乡一公司签订《租赁房屋交接协议》，约定鉴于工程已经通过建设工程竣工验收备案，甲方已按照房屋租赁合同约定条件履行交房义务。乙方对交房的部分条件虽存有异议（见附件一大屯X号地交房验收问题汇总），但认为不影响重大使用功能，且不影响乙方进场装修，乙方可以接收标的房屋并签署《租赁房屋交接协议》。丙方应在乙方要求的时限内，按附件一完成整改工作，达到乙方使用要求。甲乙双方同意，于2017年8月1日本项目正式交予乙方投入使用。附加一《大屯X号地交房验收问题汇总》列举问题和表现共23项，其中1-7项为土建及装修，第7项记载为外墙瓷砖大面积空鼓并有脱落现象，有重大安全隐患，请修复并彻底解决。

2017年8月10日，华汇公司、***公司、城乡一公司和万宇国际工程咨询（北京）有限公司签署《绿隔产业用房等2项（简称3号地）工程移交交接单》（以下简称交接单），第4项载明北京东方***国际酒店有限责任公司2017年7月20日关于大屯项目收房验收问题汇总表内容完成情况为：外墙瓷砖空鼓脱落问题未解决；B1冷冻机房三项电待启动复核时确认；电箱均有锈粉脱落和电箱及配件起锈，存在安全隐患。

庭审中，城乡一公司主张2017年8月10日后已履行了维修义务并经***公司验收合格。***公司和华汇公司均表示城乡一公司未履行维修义务。各方主要证据及意见：

1、城乡一公司提交了2017年8月21日验收交接单复印件，证明验收问题汇总已维修完毕、验收合格，***公司对该证据真实性不认可，表示***公司没有验收交接单上签字的杨伦这个人，如果验收华汇公司和***公司都要参加。华汇公司表示没有见过该交接单，且显示的验收时间华汇公司未参加。

城乡一公司申请证人王某出庭，王某表示2017年8月因为有外墙脱落所以整体进行了维修，验收的事情记不清楚了。***公司表示证人只能说明修过脱落的地方，但是双方曾经确认外墙大面积空鼓证人未提及。华汇公司认为维修程度、是否符合质量标准，证人均说不清。

2、***公司提交了项目外墙照片，证明施工质量不合格，外墙大面积脱落。***公司提交了委托书，证明***公司只委托张延延进行验收。***公司提交了《关于大屯3号地项目外墙改造的工作联系函》（2021年4月16日，北京和睦家京北妇儿医院有限公司出具，表示大屯3号地项目外墙原瓷砖粘接存在严重工程质量问题，外墙瓷砖墙面存在大面积空鼓及脱落，外装饰瓷砖与基层普遍粘贴不实并在我司施工过程中存在自行脱落现象……决定外墙专项改造，外墙改造已于2021年1月全部完成，总造价9506945．51元与***公司协商费用承担）和报价汇总，表示涉案项目出租给了和睦家，和睦家对外墙进行了整体改造和装修。华汇公司对***公司证据均认可。城乡一公司对照片真实性不认可，表示无原始载体，且2020年5月23日已过质保期。城乡一公司对委托书内容和证明目的不认可。城乡一公司对联系函和报价真实性认可，证明目的不认可，表示2019年8月已过质保期，***公司并未告知城乡一公司维修，而且外墙脱落并不是施工问题，是设计材料吸水性较大导致部分脱落，而且联系函中设计方案更改，报价是预算不是实际损失，***公司没有任何损失。

3、华汇公司提交了2019年8月15日北京和睦家京北妇儿医院有限公司出具《关于外墙改造的说明》（上载有建筑物外墙饰面大面积脱落情况……报送相关审图单位进行合规性审核等）及照片证明涉案项目外墙质量问题。城乡一公司对证据真实性认可，证明目的不认可，表示缺少医院签字，而且没有明确具体外墙材料大面积脱落时间以及城乡一公司是否维修等信息，不能证明质保期内城乡一公司未履行维修义务。***公司对证据认可。

一审法院判决认定：

依法成立的合法对各方具有法律约束力。本案中，城乡一公司与华汇公司签订《的补充协议》和华汇公司与***公司签订的《的补充协议二》均明确城乡一公司与华汇公司、***公司同意施工费1850万元由***公司支付城乡一公司，城乡一公司施工应取得***公司确认。实际履行过程中，除质保金92．5万外，施工费1757．5万元***公司已实际支付给城乡一公司。故上述情况可认定城乡一公司、华汇公司、***公司均同意补充协议华汇公司所涉部分权利义务均转移给***公司。现城乡一公司主张华汇公司仍应承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

城乡一公司要求***公司支付质保金，***公司抗辩城乡一公司未履行维修义务不符合质保金支付条件。首先，大屯X号地项目虽于2017年7月6日竣工验收，但华汇公司、***公司、城乡一公司于2017年7月31日签署的《租赁房屋交接协议》和2017年8月10日签署的交接单载明涉案项目仍存在外墙瓷砖大面积空鼓并有脱落现象且未解决。城乡一公司主张此后进行维修并提交了竣工验收单和证人证言，但竣工验收单系复印件且无三方盖章验收确认，证人证言亦无法证明维修具体情况，故该院对城乡一公司该证据不予采信。其次，项目竣工验收时间为2017年7月6日，按照质保期二年约定应该于2019年7月6日届满，***公司虽然主张城乡一公司未全面履行维修义务并对其造成损失，但据庭审调查***公司又将涉案项目出租给他人，且他人已对外墙进行改造，原有外墙现状已不复存在，城乡一公司无法再继续进行维修，该院亦无法通过鉴定确定维修成本，***公司在本案中亦未证明因此产生的实际损失，故就质保金应扣金额，该院无法确定。综合上述情况，鉴于项目确已竣工且交付，现今质保期已届满，城乡一公司所述质保期验收已不再具备可执行性，***公司应支付给城乡一公司质保金。至于***公司确因此产生损失，可另行向城乡一公司主张。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东方***（北京）酒店管理有限责任公司于判决生效之日起七日内支付北京城乡一建设工程有限责任公司质保金九十二万五千元;二、驳回北京城乡一建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13050元，由东方***（北京）酒店管理有限责任公司负担（于判决生效之日起七日内支付北京城乡一建设工程有限责任公司）。

本院二审期间，当事人未提交新证据材料。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实引起的民事纠纷案件发生于民法典施行前，适用当时的法律、司法解释的规定。

***公司上诉主张因城乡一公司未维修才导致对外墙进行改造，城乡一公司应对外墙砖空鼓、脱落等质量问题承担责任，城乡一公司不作为导致无法在质保期届满对维修情况进行验收，由于达不到合同约定的质保金给付条件，***公司不应支付质保金。本案争议焦点是：针对涉案项目中外墙瓷砖大面积空鼓并有脱落现象，***公司是否有权拒绝返还涉案工程质量保证金。

工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于工程款的一部分，用于保证在缺陷责任期内对工程缺陷进行的维修。本案中，***公司将涉案项目出租给案外人、案外人已对外墙进行改造的事实表明原有外墙现状进行维修并因此发生了改变。在***公司提供的证据不能证明其在质保期内就外墙改造问题有效地告知了城乡一公司的情形下，结合现有证据表明无法通过鉴定确定维修成本的情形，又结合***公司目前提供证据的亦无法足以证明“外墙瓷砖大面积空鼓并有脱落现象”给其造成的实际损失的情形，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***公司应对其有关“有权拒绝返还涉案工程质量保证金”主张所依据的事实成立承担举证证明的责任，***公司目前提供的证据不能证明其该主张所依据的事实成立。

根据上述认定，又根据现有证据表明的涉案工程项已竣工且交付的事实，又根据涉案工程外墙进行改造后导致无法按照合同约定对城乡一公司完成的工作进行验收的情形，再根据涉案工程约定的质保期届满的时间，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”、第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，一审法院有关“***公司返还城乡一公司质保金925000元；***公司确因此产生损失，可另行向城乡一公司主张”的处理意见不存在显失公平的情形，本院对***公司有关“改判驳回城乡一公司的全部诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳，对***公司有关“证人证言证明2018年项目外墙存在空鼓导致外墙瓷砖脱落的严重质量问题，城乡一公司未进行维修，该事实一审法院遗漏”的上诉理由亦不予采纳。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13050元，由东方***（北京）酒店管理有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张印龙

审 判 员　何灵灵

审 判 员　周艳雯

二〇二一年十二月九日

法官助理　陈文文

法官助理　黄　蕾

书 记 员　任　宇