北京大千建设工程有限公司与北京泰达益房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2019)京03民终8320号

上诉人（原审原告）：北京大千建设工程有限公司。

法定代表人：刘周明，总经理。

委托诉讼代理人：李学武，河北信正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京泰达益房地产开发有限公司。

法定代表人：寻向前，总经理。

委托诉讼代理人：徐立军，男，北京泰达益房地产开发有限公司职员。

委托诉讼代理人：魏伟，山东智祥（北京）律师事务所律师。

上诉人北京大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）因与被上诉人北京泰达益房地产开发有限公司（以下简称泰达益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初66422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成由巴晶焱担任审判长，法官蒋巍、曹炜参加的合议庭，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人大千公司的诉讼代理人李学武，被上诉人泰达益公司的诉讼代理人徐立军、魏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大千公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大千公司一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由泰达益公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定大千公司和泰达益公司签署的《建设工程施工合同》无效。该合同无效的原因是“建房行为未取得主管部门相应审批手续”，不能因为泰达益公司的过错让大千公司承担不利；A1楼地下室的面积应计入施工面积，既然一审法院认定《建设工程施工合同》无效，就不能以“双方在合同中未约定地下室单独计价”为由不支持大千公司A1楼地下室的面积应计入结算面积的主张。地下室工程也属于大千公司的实际施工范围，合同无效后，无论是以大千公司遭受损失为由，还是以泰达益公司不当得利为由，泰达益公司均应支付大千公司相应的费用；尤艳萍的签字具有效力。尤艳萍虽然不是泰达益公司的员工，但必须考虑到泰达益公司原法定代表人沙建武去世的背景、尤艳萍与沙建武系亲属关系的事实，大千公司有理由相信尤艳萍有相应的权限；泰达益公司应赔偿大千公司的各项损失。按照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条的规定，因泰达益公司的原因导致工期严重超期，致使原材料价格急剧上涨，给大千公司造成重大损失，但一审法院对此完全未予认定，属于事实认定错误；一审法院不支持大千公司按照市场价格并结合工程造价鉴定意见书进行结算的做法并不妥当，本案大千公司诉讼请求并非仅有工程价款。对于其他损失等，法院应当根据过错程度，参照市场价格并结合工程造价鉴定意见书等，从利益平衡的角度作出处理。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第52条显属不当，该条只是认定合同无效的根据，对于合同无效后当事人之间的权利义务如何处理并没有规定。根据合同法第58条的规定，一审法院对大千公司的损失不仅完全未予处理，也未对大千公司进行补偿。即使大千公司的损失大小无法确定，法院也应当那个作出相应的裁量，而不应置之不理。

泰达益公司辩称，同意一审判决，不同意大千公司的上诉请求。

大千公司向一审法院起诉请求：要求泰达益公司给付工程款7 162 490.09元、赔偿A1楼因多次停工造成的经济损失2 447 460.44元、给付B1楼违约金1 831 559.84元，以上总计11 441 510.37元，泰达益公司已给付7 079 710.60元，泰达益公司尚需支付4 361 799.77元。事实和理由：2008年5月21日，大千公司与泰达益公司签订《建设工程施工合同》，泰达益公司将泰达益民族小区A1、B1住宅楼工程发包给大千公司，暂定价款14 761 885 元。2008年5月26日正式开工，2008年6月8日泰达益公司通知大千公司停工，其后因泰达益公司项目手续不齐、村民投诉以及资金不足等原因不断停工，多达6、7次，直至2010年9月15日A1楼主体才封顶，最终2011年9月15日A1楼竣工验收。期间，大千公司完成B1楼基础工程后，因泰达益公司为平息村民投诉，单方违约将B1楼工程另行发包给其村民施工。大千公司在近4年时间里仅完整施工作业A1号楼，7332.41 平方米的工程量。2011年9月30日，大千公司向泰达益公司提交工程施工结算书，泰达益公司签收但未在约定时间内提出异议，该工程决算价11 647 830.45元，泰达益公司己支付工程款7 079 710.60 元。

泰达益公司在一审中答辩称：合同约定A1、B1楼施工，大千公司仅完成了Al楼的施工，而Bl仅做了基础的部分施工，二者应分项计算。双方签订的《建设工程施工合同》约定的是固定价格，每平米880元计算总价，非大千公司诉称的“可调整价格”。大千公司将不应计算面积的地下室计入到建筑面积中。按合同约定的固定价格计算工程价款，泰达益公司仅应给付大千公司5 825 841.30元。根据图纸A1楼建筑面积6368.28平方米，按图纸计算工程款为5 604 086.40元。该楼建成后经实际测量建筑面积为6283.92平方米，则泰达益公司应给付大千公司该楼工程价款为5 529 849.60元。根据图纸与实际测量，楼房的地下室层高不到2.2米，根据房产测量规范：层高小于2.2米的地下室不计算建筑面积，即地下室计入基础工程，包含在每平米880元的费用中。大千公司将地下室另行计算建筑面积错误。关于Bl楼，大千公司仅做了部分基础项目，便撤出此项工程。经核算，工程款共计295 991.70元。故应给付大千公司工程款总计5 825 841.30元。双方曾于2011年10月5日对账，大千公司从泰达益公司处共领取现金573 4381 元、材料款1 560 869.60元，共计7 295 250.60 元，泰达益公司已多支付1 469 409.30元。因大千公司从未给付发票，故泰达益公司应扣除大千公司税金140 621元。2011年10月5日对账时，尚在质保期，故应扣除大千公司保修金280 204 元。计算扣款后，截止2011 年10月5日，大千公司共从泰达益公司处多支取了1 890 234.30元。又因2011年12月20日，大千公司从泰达益公司处领取了1万元，且质保金280 204 元已经到期予以返还，互相折抵，截止到目前，大千公司从泰达益公司处超额领取的款项共计：1 890 234.30加10 000元减280 204 元，共计1 620 030.30元。不认可大千公司提交的工程结算书，结算书泰达益公司从未签收，大千公司不能证明曾将结算书提交泰达益公司，且没有发包人的盖章或者委托代理人签字。在建设单位一栏中“尤艳平”其人并非泰达益公司职工，泰达益公司也从未委托过尤艳平负责本单位的工程项目。大千公司于2011年10月5日签收的《文长岭支取现金及材料明细表》，可证明泰达益公司不认可结算书的内容和结论以及大千公司认可泰达益公司关于工程单价、A1、B1楼工程款的主张。故泰达益公司不同意大千公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：2008年5月21日，大千公司作为承包人（乙方）、泰达益公司作为发包人（甲方）签订《建设工程施工合同》。约定：工程地点位于北京市房山区周口店镇新街村，工程名称为住宅楼A1、B1两栋，总建筑面积16774.87平方米、地下一层、地上六层、砖混结构，承包范围土建、水、电、装修等图纸内容，详见补充条款；开工日期2008年5月26日，工期180天；合同价款暂定14 761 885元；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；本工程为垫资工程，除塑钢门窗和采暖工程由甲方承担费用外，按固定价格、按实际面积880元/平方米计算总价；本工程结算按施工图纸的实际工作量结算，按施工期内由北京市造价信息公布的材料价格为准，市场价格超过信息价格的，由甲方在材料进场前确认，经甲方确认后，材料进场施工，竣工计算时按甲方确认的价格结算；在工程施工至地上三层封顶后，由甲方拨付工程款总造价的30％给乙方，甲方所提供的材料从总款中扣除，主体封顶后拨付工程总造价的30％给乙方，装修阶段根据工程进度拨付工程总造价的20％给乙方（累计达到80％），剩余20％在工程竣工后3个月内一次付10％给乙方，留10％保修金待工程保修期一年内付清。文长岭作为大千公司的委托代理人在该合同内签字。

合同签订后，大千公司对住宅楼A1楼的土建、水、电、装修等工程以及B1楼的基础工程进行了施工，工程于2011年9月15日竣工，并已投入使用。

泰达益公司于2008年11月至2011年10月期间给付大千公司工程款5 734 381元，并代大千公司支付了材料款。泰达益公司主张其代大千公司支付材料款1 560 869.60元，再加其已付工程款，付款总计7 295 250.60元。大千公司主张其中215 540元材料款其已给付泰达益公司，扣减该款项后，泰达益公司付款总计7 079 710.60元。根据大千公司提供的落款日期为2011年10月5日、经大千公司人员文长岭签字的《A1大千公司文长玲支取现金及材料明细表》显示：合同6368.68，价款5 604 086.40元；钢285 905.70元、零工4786元、零工5300元；支付金额5 734 381元、材料金额1 560 869.60元；在其中一笔材料金额236 296.50元后有“马总-215540”字样。在该明细表落款处注明：“材料236 296.50中马洪雨的木材款已在现金中支付215 540元，账目记冲……2011.12.4号”。大千公司主张注明后内容由泰达益公司书写。

大千公司主张A1楼的施工面积为7332.41平方米，该施工面积包含地下室的施工面积。泰达益公司主张A1楼的施工面积为6283.92平方米，地下室面积1048.49平方米不应计入施工面积；按照图纸和双方约定，地下室层高2.15米，属于基础工程，不超过2.2米层高，按规定不应计入建筑面积，并主张在诉讼中方得知大千公司将地下室层高提高到2.25米。大千公司主张将地下室层高提高到2.25米施工已经泰达益公司法定代表人同意，但未向一审法院举证。另查，双方在图纸中标注地下室层高为“-2.150”。

大千公司主张其于2011年9月30日向泰达益公司人员尤艳平提交自行制作的A1住宅楼结算书，其中载明结算总价款11 647 830.45元，包括A1楼工程结算款8 422 744.36元、停工损失费3 225 086.09元；并载明地下室结构964.49平方米、地上六层建筑面积6368.2平方米。大千公司向一审法院提供《结算运行表》及《单位工程竣工验收表》。《结算运行表》中载明：工程名称：泰达益民族小区A1楼；建筑面积：地下一层、地上六层7332.41平方米；结算内容：合同所含内容；在建设单位一栏处有书写“收结算书2份尤艳平2011.9.30”内容。在《单位工程竣工验收表》业主一栏内有泰达益公司人员马新、徐立军及尤艳平的签字字样。泰达益公司否认收到结算书，主张其原法定代表人沙建武于2011年10月去世，现场负责人已离职；尤艳平与沙建武系亲属关系，但尤艳平不是泰达益公司的人员，也不负责涉案工程，当时业主想入住房屋，几家施工单位都不走，大千公司制作结算运行表后找各方签字，沙建武在医院住院，家里没人管，便找了亲戚尤艳平签字。大千公司主张尤艳平是沙建武的嫂子，尤艳平参与竣工验收，并在上述结算运行表、竣工验收表内签字。

经大千公司、泰达益公司确认，大千公司施工B1楼工程产生材料费285 905.70元、二笔人工费4786元、5300元。

大千公司主张因施工4年才完工，期间材料涨价，不能按每平方米880元的价格计算工程款，故申请对施工造价及停工期间的损失进行鉴定。经一审法院委托，北京双圆工程咨询监理有限公司进行鉴定，并作出《工程造价鉴定意见书》，内容为：本工程造价鉴定分为可确定的工程造价及不可确定的工程造价两部分，可确定工程造价6 847 882.24元，不可确定的工程造价314 607.85元。本工程造价鉴定的计价原则按2001年北京市预算定额及相关费用定额计价；人工费、材料费及机械费参大千公司提供的砼结算日期计入，地下建筑工程参北京市2008年6期造价信息及相关市场价计入，地上1-4层建筑工程参北京市2009年10期造价信息及相关市场价计入，地上5-6 层建筑工程参北京市2010年4期造价信息及相关市场价计入，装饰及安装工程参北京市2010年11期造价信息及相关市场价计入；工程量按图纸、会议纪要、勘察记录及2001年北京市预算定额的相关规定计量；停工损失费不在此次造价鉴定范围内；给排水设计说明生活给水管材采用AGR 塑料管（粘接），经了解实际施工采用的是给水PPR管（热熔连接），给水AGR塑料管价格偏高，鉴定价根据工程实际采购管材PPR管计入；鉴定价按给水管分支每户安装2个水嘴考虑；电气工程鉴定依据合同补充条款“楼梯间照明安装吸顶灯，其它各室均为白炽灯泡”计入。不可确定的造价中地下建筑工程造价173 777.71元、采暖工程造价140 830.14元，合计314 607.85元。不可确定的造价说明：1）地下室层高，现场实际情况为2.25m，图纸为2.15m，将多出的屋高的造价列入不可确定的造价；2）地下室基础处理：大千公司提出回填65m?级配砂石，泰达益公司不认可，现场无法核实，故将此项造价列入不可确定的造价；3）地下室平面防水：大千公司提出地下室为满堂基础垫层，垫层上为防水找平层、防水层及防水保护层；泰达益公司不认可此项作法，认为按图纸地下室平面无防水找平层、防水层及防水保护层，此项现场无法核实，将此项造价列入不可确定造价；4）采暖工程：原合同不含采暖工程，大千公司主张进行了采暖进户管、干管、支管及支管至分集水器（不含分集水器）部分管道及阀门部件的施工；泰达益公司主张按原合同，采暖工程大千公司未施工，由于双方存在较大争议，将此部分造价列入不可确定造价。

大千公司主张因泰达益公司施工手续不全、村民投诉以及资金不足等原因造成施工期间停工6次，造成其经济损失总计2 447 460.44元，其中包括人工费损失469 670元、违约补偿款210  964.20元、建筑材料租赁费损失471 149.87元、水泥费损失25 500元、管理人员工资损失463 910元、配合费损失17 660.37元、贷款利息损失709 500元、值班人员工资95 000元。泰达益公司主张工程停工是因大千公司没有垫资能力导致停工，对停工损失不予认可。

另查，泰达益公司进行涉案工程建设未取得主管部门的审批手续。

一审法院认为：大千公司与泰达益公司虽签订《建设工程施工合同》，但泰达益公司的建房行为尚未取得主管部门相应审批手续，故该合同属于无效合同。但鉴于涉案工程已竣工验收，并投入使用，故泰达益公司应参照合同约定向大千公司支付工程款。

大千公司主张按照市场价格并结合工程造价鉴定意见书进行结算，但因双方在合同中约定按每平方米880元的固定价格进行结算，已对结算标准达成一致，大千公司要求变更结算标准，依据不足，故一审法院不予采纳。根据大千公司提供的《A1大千公司文长玲支取现金及材料明细表》，可以证实双方约定A1楼的建筑面积为6368.68平方米，且无证据证明施工面积发生变更，故双方应按该面积和约定的计价标准进行工程款结算。大千公司主张A1楼地下室面积应计入结算面积；泰达益公司主张大千公司擅自将地下室层高从2.15米提高到2.25米，按规定未超过层高2.2米，属于基础工程，不应计入建筑面积。因地下室施工并不独立于工程单独存在，大千公司的施工范围已包括地下室，但双方在合同中未约定地下室单独计价，且大千公司对泰达益公司同意将地下室提高到2.25米施工的主张未向一审法院举证，故对大千公司的主张，一审法院不予采纳。大千公司主张其于2011年9月30日向泰达益公司提交结算书，泰达益公司签收但未在约定时间内提出异议，应视为认可结算书中载明的结算价11 647 830.45元；泰达益公司主张签收人尤艳平并非其员工，不负责涉案工程，其法定代表人沙建武于2011年10月去世，尤艳平与沙建武系亲属关系。因大千公司提供的证据不足以证明尤艳平系泰达益公司的工作人员或参与涉案工程的施工，不能证明尤艳平系履行职务行为，且泰达益公司不属于无正当理由不支付工程款情形，故对大千公司的上述主张，一审法院亦不予采纳。根据上述A1楼工程款的计算标准，再加上双方已确认的B1楼工程款，泰达益公司已超额向大千公司支付工程款。大千公司要求泰达益公司支付工程款，一审法院不予支持。大千公司要求泰达益公司赔偿停工损失，证据不足，一审法院不予支持。大千公司要求泰达益公司给付违约金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回大千公司的诉讼请求。

本院二审期间，大千公司提交如下证据：1.2011年10月5日由文长岭写的泰达益公司拨款明细，记录尤艳萍的批示；2.文长岭写的泰达益公司的付款记录，2008年11月13日付给大千公司现金20万元整，证据1、2证明尤艳萍作为泰达益公司的全权负责人，给大千公司签订了一系列的拨款批示。3.文长岭写的2011年8月18日向尤艳萍汇报的记录，有徐立军签字，证明一切活动都是向尤艳萍请示，当时尤艳萍不在。4.证人王某证言，证明沙建武去世后，涉案工程是由沙建文和尤艳萍负责。泰达益公司发表质证意见为，证据1、2是大千公司单方制作的，真实性不认可，证明目的不认可。证据3真实性认可，签名确实是徐立军签的，证明目的不认可。证据4真实性不认可。本院经审查认为，证据1-3均系大千公司单方制作，且无尤艳萍签字，故以上证据均不足以达到其证明目的。证据4，因王某的证言无其他证据予以佐证，其证言的真实性本院难以采信。另，大千公司提交王金才和钟怀银的书面证言，证明涉案工程多次停工系泰达益公司的过错，因该两位证人未出庭，其证言未经质证真实性无法确认，故本院对该两份书面证言不予采信。

大千公司于2019年6月12日向本院提出调查取证申请，要求向房山区档案局调取“北京市房山区周口店镇人民政府关于新街村南水北调及房易路等重点工程拆迁村民安置工程回迁楼项目建设的请示和房山区政府的批复函”，以此证明涉案工程系合法建设，双方建筑施工合同为有效合同。对该调查取证申请，将在“本院认为”部分予以阐述。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。经一审法院审理查明，涉案工程建设未取得主管部门的审批手续，认定大千公司与泰达益公司签订《建设工程施工合同》为无效合同正确，本院予以维持。大千公司向本院提交证明目的为涉案工程系合法建设的调查取证申请已无调查收集之必要，故本院对该申请不予准许。结合双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.涉案工程款问题；2.大千公司的损失问题；3.B1楼的违约金问题。

一、关于涉案工程款问题。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，A1楼工程已于2011年9月15日竣工并投入使用，参照《建设工程施工合同》中专用条款的约定，工程按固定价格，按实际面积880元/平方米计算总价。该项约定系对建设工程计价标准作出的明确约定。大千公司主张应按照市场价格并结合工程造价鉴定意见书进行结算，但未有证据证明涉案工程因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，故A1楼工程款应按照合同约定的固定单价进行计算，一审法院未支持大千公司的该项主张并无不妥。就A1楼的建筑面积，一审法院依据大千公司提供的《A1大千公司文长岭支取现金及材料明细表》认定为6368.68平方米亦无不妥，本院予以确认。因大千公司就B1楼仅做了基础的部分施工，且大千公司与泰达益公司均认可大千公司已施工B1楼工程产生材料费、人工费总计29 599.7元，故本院对该B1楼工程款数额予以确认。

另，关于A1楼地下室施工工程款问题。其一，双方签订的合同中并未约定地下室单独计价；其二，大千公司主张经泰达益公司同意将地下室提高到2.25米施工，对该主张大千公司未提供证据予以证明；其三，大千公司提供尤艳萍签字的结算书，拟证明A1楼的建筑面积包含地下一层，因大千公司未能举证证明尤艳萍系代理泰达益公司履行职务行为，一审法院对该证据未予采纳并无不妥。综上，参照房产测量规范，层高小于2.2米的地下室不计算建筑面积范围的规定，大千公司对A1楼地下室工程款的主张，本院不予支持。

二、关于大千公司的损失。

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大千公司主张的损失系A1楼因泰达益公司施工手续不全、村民投诉以及资金不足等原因致使多次停工造成的经济损失。泰达益公司抗辩称，停工原因系大千公司没有垫资能力导致。因双方所称停工原因均缺乏证据予以证明，故本院难以认定多次停工系归责于一方原因。故一审法院以大千公司证据不足，不予支持其要求泰达益公司赔偿停工损失的主张并无不妥，本院予以维持。

三、B1楼违约金的问题。

合同无效产生的法律后果为，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，《建设工程施工合同》已被确认无效，大千公司向泰达益公司主张违约金缺乏法律依据，且泰达益公司已超额支付工程款数额，故一审法院对大千公司向泰达益公司主张B1楼违约金未予支持并无不妥。

综上所述，大千公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41 694.00元，由北京大千建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　巴晶焱
审　　判　　员　　　蒋　巍
审　　判　　员　　　曹　炜

二〇一九年七月三十一日

法　官　助　理　　　李　惠
法　官　助　理　　　赵　霄
书　　记　　员　　　李星月