**有、和田地区**建设有限责任公司**提县分公司等合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终787号 上诉人（原审原告）**有，男，1970年9月29日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：***，河北纳达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）和田地区**建设有限责任公司**提县分公司，住所地新疆维吾尔自治区**提县刀郎东路刀郎公馆1号楼9**302室。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1989年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：***，新疆同***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：和田地区**建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田地区和田市塔及依南路43号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆奉强律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区云台山街996号和***xiaoqu2号楼2**2202号（新疆乌鲁木齐市新市区。 上诉人**有因与被上诉人和田地区**建设有限责任公司**提县分公司（***盖提分公司）、和田地区**建设有限责任公司（**公司）、***合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区**提县人民法院（2022）新3127民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 **有上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。第一，一审判决认定“第三人***与上诉人达成协议，将涉案工程转包给上诉人”是错误的。第三人虽然与上诉人协商工程转包事情，但是第三人一直自称是代表被上诉人公司，是被上诉人公司要转包工程，而不是第三人个人转包工程。一审中第三人也认可上诉人的说法，一审法院在没有其他相反证据的情况下，作出以上认定是错误的。一审判决第15页中，认定“2019年7月25日***将13万元投标保证金退还给**有，这更是无稽之谈，荒谬至极。上诉人**有从来不认识***，更没有收到过任何退款，一审法院在没有任何证据基础上随意认定事实不合理的。第二、一审中，被上诉人在开庭之前向法院提交加盖有被上诉人公章，并有第三人签订的《施工合同》、《采购合同》、《收条》、《证明》等证据，可以充分证明第三人***的行为就是代表被告***盖提分公司的职务行为。以上证据各方当事人均认可其真实性、合法性，但是法院却“不予采信”，这明显属于适用法律错误。第三人代表被上诉人在2019年6月18日将涉案的工程转包给案外人***，并签订有《施工合同》，在该施工合同中第三人***签字还加盖了被上诉人的公章。在2019年7月28日第三人***又代表被上诉人签订《采购合同》，该合同也加盖公章，也印证了***在涉案水利工程中的身份，是被上诉人公司的职务行为。另外，庭前被上诉人还向法院提交了多份工人收款证明。这些证明中第三人***均是以“现场管理员”身份签字，并且在2019年10月29日的一份《证明》中，被上诉人项目经理***和***共同签字，***也是以“管理员”身份签字。2、第三人***提交的对账明细中，***自己签字而且还加盖被上诉人公司的公章，其中一份对账表还注明：“授权签合同代交费用”，这就更加印证了***是代表被上诉人的职务行为。一审判决中，对于被上诉人自己提交法院的上述证据，被上诉人**公司对其真实性、合法性认可。第三人也认可。既然各方当事人均认可的事实，那为何法院却不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条规定：“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认。”一审判决对证据认定时，违反该规定，对各方当事人认可的证据“不予采信”，属于使用法律错误，应当予以撤销并纠正。第三、第三人***已经构成表现代理，其的行为的后果应当由被告一承担。如果第三人是以个人身份与上诉人洽谈工程转包，上述人根本就不会相信，更不会同意打款。 ***盖提分公司辩称，1、关于上诉人主张的第一个问题，关于“第三人和上诉人达成的协议，将涉案工程转包给上诉人”该认定事实错误，上诉人一直声称是与第三人接洽给上诉人转包工程，第三人称是代表公司，但上诉人也没有提供相应的证据证实第三人得到了第一被上诉人的授权，经过一审查明，第三人不是第一被上诉人员工，且第三人一审中也没有说其代表公司给上诉人发包工程，第三人一审中一会儿称他只是第一被上诉人**提县吐曼塔勒乡***村支渠节水改造工程项目的临时雇工（讲一声判决书第四页第二段最后）一会儿称其是上诉人与***的介绍人，介绍上诉人***处承包工程，第三人没有和第一被上诉人正面接触也就是说，第三人都没有说他有公司授权对外发包工程，所以说根据庭审的证据，只能证明是第三人欲给上诉人发包工程。 **公司辩称，总公司答辩意见与分公司答辩意见一致。 原审第三人辩称，***以第三人的身份参加本次诉讼没有事实和法律依据，最后***在8月份下来一个招标渠道，是水库出来的支渠较大，我干不了要求***退款，***说你不干该款不给退，因为小渠和大渠施工难度比较大，我干不了，***说你给我管理这个渠道，然后让我介绍施工队伍，其中我就把**有介绍给***，***最后才说这条渠是和***公司的工程，然后让**有给公司打各项费用，**有打完各项费用后***答应和他签订合同，最后不知道什么原因合同没有签称，**有就离开了工地，所以本人以第三人的身份参加本案诉讼没有事实基础和法律依据，原告诉求的资金是被告**公司非法占用的，原来被告答应给**有承包工程的保证金，是**公司没有按照***承诺给原告承包工程导致非法占用的欠款、还款关系，这根本就是原告和**公司之间的事情，***只是知情，但不能左右把工程发包给原告，也不能左右**公司给原告退款，在此事中与***没有任何事实基础和法律关系，***只是属于***盖提分公司**提县吐曼塔勒乡***村支渠改造项目的项目经理，***是工程项目管理人，我只是***的雇用现场管理员，也属于公司内部的负责人。基于以上情况公司应该返回**有的款项。 **有向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告连带返还从原告处取得现金人民币67万元；2、请求法院判令二被告连带赔偿67万元从2019年6月24日起到实际返还日期间的资金占用利息（预估）12.06万元；3、由二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月6日第三人***根据被告***盖提分公司项目负责人***的安排向案外人***账户内转入13万元案涉工程项目投标保证金，后又陆续转入工程项目相关费用54000元，向***账户内转入50000元，2019年6月18日，被告**公司与**提县水利管理站签订合同，**提县水利管理站将其**提县吐曼塔勒乡***村支渠节水改造项目（以工代赈部分）承包给被告**公司进行施工，***系被告***盖提分公司的工程项目负责人。被告***盖提分公司与第三人***间达成口头协议，将案涉工程以内部承包的方式承包给第三人***，***又与**有达成协议，将案涉工程转包给**有。原告**有根据第三人***的授意，分别于2019年6月20日、6月24日向被告***盖提分公司账户内转入50万元的履约金和农民工工资保证金，2019年7月25日***将13万元投标保证金退还**有。***对案涉工程进行了施工，未将该工程转包给**有进行实际施工。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．原告与二被告之间是何种法律关系；2．原告要求二被告连带返还从原告处取得的现金67万元及资金占用利息12.06万元，是否有事实和法律依据。1．关于原告与二被告之间是何种法律关系的问题。原告**有称被告公司的职员假借订立合同，故意隐瞒订立合同的事实，给其造成了损失，应由被告向其返还从原告处取得的现金67万元，而且称一直是第三人***与其联系的，是***说打了这个钱，才能承包这个工程，67万元钱也是***让其转到被告公司账户内的，而第三人***称其与被告公司并无关系，其只是***雇佣的人，只和***有关系。被告也称其并未与原告就案涉工程承包事宜与原告进行过磋商，也未要求原告向被告支付履约保证金和农民工工资保证金，因此，原告与二被告之间并不存在合同关系，其将67万元的履约保证金和农民工工资保证金转入被告***盖提分公司账户内只是根据***的授意而为，其对转款的事由是明知的，因此双方也不存在不当得利关系。2．原告要求二被告连带返还从原告处取得的现金67万元及资金占用利息12.06万元，是否有事实和法律依据问题。因原告与被告并未就案涉工程进行过磋商，被告也未要求原告向被告支付履约保证金和农民工工资保证金，只是听***说其系被告公司的职员，让其将款转入被告公司账户内，就将款转入了被告公司账户内，而***又称其与被告公司并无关系，被告公司也未向其支付过劳动报酬，二者之间的陈述显然相互矛盾，且***的陈述及***与***的聊天记录可相互印证，***向***和案外人***账户内转账是按照***的安排转的投标保证金等费用，并让**有向***盖提分公司交了履约保证金及农民工工资保证金，但***并未向***或被告公司披露**有所转的履约保证金及农民工工资保证金系**有本人要转包或分包案涉工程。因此，**有将履约保证金及农民工工资保证金转入被告***盖提分公司账户内是基于***的授意及***承诺将案涉工程转包由其施工而为，其应向***主张权利进行另案起诉。原告与二被告之间既无合同关系亦无不当得利关系，要求判令二被告连带返还从原告处取得的人民币67万元及连带赔偿67万元从2019年6月24日起到实际返还日期间的资金占用利息（预估）12.06万元的诉讼请求，无事实和法律依据。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告不承担还款及支付资金占用利息的辩解意见，一审法院予以支持。第三人***对本案的处理结果具有利害关系，对其不应作为本案第三人及其只是介绍人的辩解意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，驳回原告**有的诉讼请求。案件受理费11706.00元，由原告**有负担。 本院二审期间，上诉人**有与被上诉人**公司均没有新证据向本院提交。 本院二审期间，被上诉人***盖提分公司向本院提交新证据。 证据：1、2019年8月20日总公司针对**提县吐曼塔勒县***村支渠节水改造花名册；2、***和第三人***的聊天记录6张；3、缴纳证明一张、2019年8月20日结算票据一张、社会保障基金划缴凭证一张；证实：1、被上诉人按照第三人的安排对其聘用的工人缴纳工伤保险，其中上诉人**有作为工种类普通工人，进场时间是2019年8月3日，证实上诉人一直在**提县吐曼塔勒县***村支渠节水改造项目工地工作。**有明知第三人承包工程，其只是普通工人，而其也从未向第一被上诉人提出其是承包人，且证明其在2019年8月20日还在涉案工地工作。2、第三人提供给***的投保工伤保险名单，提供的被保险人身份信息，是第三人发给***的。证明上诉人是和第三人联系的，而第三人向被上诉人申报的上诉人的身份就是普通工人。3、***将办理建工险和缴纳20万元农民工工资保险的发票，拍照发给第三人，证实第三人是承包人，建工险发票与第三人一审时提交的第一份证据中的保险单2296.48元是相互印证的，证明***是承包人，该保险费是从工程款总额里予以扣除，证明第三人向第一和第二被上诉人披露**有是普通工人，不是承包人。经质证，**有对花名册的三性均不认可；理由，上诉人对该证据不知情，也从未同意过以自己的身份参加保险，该文件应当是被上诉人与第三人串通自己搞的。2、通过花名册可以印证第三人***是被上诉人**公司的管理员，第三人的身份与***的身份是一致的，均是现场管理员，印证了上诉人在上诉状陈述的第三人是**公司的职工，形成了表见代理。对微信聊天记录：真实性无法答复，不属于上诉人参与的事情，通过表现形式，认为这只是被上诉人公司内部管理的工作聊天记录，更加印证***是**公司的管理员，***为何将上诉人列为现场工人，上诉人不清楚。缴费的证明均与上诉人无关，是被上诉人公司与第三人内部管理行为，可以印证第三人就是代表**公司的职工或者是管理员。**总公司对该份证据，对以上证据的三性均予以认可，证明观点与分公司的观点一致。原审第三人对以上证据的三性均不认可，我和***谈的是小渠，大渠干不了的情况下介绍给了**有，且**有是和***将面以后应***的要求，通过和我微信联系让**有将这个钱提供了账号交给总公司，我只是公司项目部经理***手下的管理员，只按照***的安排做事，不仅代表了公司也代表了***。经审查，本院对2019年8月20日总公司针对**提县吐曼塔勒县***村支渠节水改造花名册、缴纳证明、结算票据、社会保障基金划缴凭证的真实性予以确认。***和第三人***的聊天记录本院不予采信。 原审第三人***向本院提交新证据。 证据：一张光碟，**的通话录音。证明：***在说谎，***说把工程款拿到逃逸了。工作桥也不是***建设的，恰恰相反工作桥是我现场指挥**、老周还有驾驶员一起施工的，且我们从一开始谈的就是小渠道，从未以大渠道和***签订合同，说明大渠道是因为我干不了介绍**有认识***，后产生的案件情况。经质证，**有对该证据的真实性请法院依法认定；1、上诉人不清楚，但是通过通话内容，无论是***还是***谁是实际施工人均是挂靠了**公司的资质，上诉人有理由相信他们是代表了**公司的行为。2、上诉人对第三人与被上诉人之间内部关系并不清楚，上诉人转款是收到了第三人***没有实际提供的陈述，收到欺骗。上诉人有权要求被上诉人公司返还资金。**分公司对该份证据录音内容属于引导**，前期确实是**介绍与第三人认识的，介绍完之后**就对中间的事情不知情，录音内容是第三人在问、引导，**在回答；至于涉案项目的前因后果、打款等细节（开工到完工期间的）我都有微信聊天为证。录音的时间没有说明录音时间，对最后录音的三性均不认可。**有让**做个证，说明**有和***串通录制该录音，说明该诉讼就是上诉人与第三人串通好的；2、第三人提供录音证明的观点就是***说假话，证据要证明的观点跟本案无关，我们查明的事实不是***说不说假话的问题。3、第三人当庭认可“材料是我买的，桥是我修的，我和**老周、驾驶员修的，现场指挥是我”说明工程就是第三人承包的，他修了两公里，其他录音内容都是第三人在诱导对方说的话，且**也只是证明***承包、干的工程，并没有说**有要承包该工程。**总公司对该份证据首先对录音的三性均不认可；其次录音的开头第三人提问地方实际施工人是谁，对方的回答为你跟***吧，说明对方对该工程实际负责人是谁并不清楚，但对实际施工人是第三人是明知的；再次叫**这个人的身份我公司并不清楚。结合录音的全部内容来看，**的所言均是受第三人的诱导说作出的。该项目工程我公司明确授权的项目经理仅有***一人。本院对该份证据的真实性不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。 另查明，2019年7月25日***将13万元投标保证金退还***。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况本案二审当事人争议的焦点1．**有与和田地区**建设有限责任公司**提县分公司及和田地区**建设有限责任公司之间是何种法律关系；2、上诉人要求两个被上诉人公司返还履约保证金及资金利息有无事实和法律依据； 针对以下争议焦点，2019年6月18日，**公司与**提县水利管理站签订合同，**提县水利管理站将其**提县吐曼塔勒乡***村支渠节水改造项目（以工代赈部分）承包给**公司进行施工，***系***盖提分公司的工程项目负责人。***盖提分公司与第三人***间达成口头协议，将案涉工程以内部承包的方式承包给第三人***。***与***盖提分公司之间存在建设工程转包合同关系，***作为涉案工程总包方，取得工程后承诺将案涉工程转包**有施工，**有向***盖提分公司账户内转入500000元的履约金和170000元农民工工资保证金后***未将该工程转包给**有进行实际施工。**有称，我将670000元的履约保证金和农民工工资保证金转账给***盖提分公司账户后对该项目没有进行施工。但是***盖提分公司未按上述时间足额返还履约保证金及农民工工资保证金。当时***盖提分公司的职员假借订立合同，故意隐瞒订立合同的事实，给其造成了损失，应由***盖提分公司向其返还670000元，当时我与第三人***联系的，是***说打了这个钱，才能承包这个工程，670000元钱也是***让其转到***盖提分公司的。对此，第三人***称其与***盖提分公司并无关系，涉案工程不是我实际施工，其只是***雇佣的人，只和***有关系。本院认为，履约保证金一般是在合同完成后退还的，承包方完成合同相关事项后就可以退还。本案中，**有虽将670000元的履约保证金和农民工工资保证金转账给***盖提分公司账户，但双方均未签订正式施工合同，也未实际进行施工，***盖提分公司也认可收取**有打款的670000**约保证金及农民工工资保证金，并认可此款未予返还。故，***盖提分公司应该返还该笔款。**有请求**公司、***盖提分公司返还履约保证金670000元，有事实和法律依据。一审法院因**有与***盖提分公司，**公司之间并不存在合同关系为由驳回上诉人的一审诉讼请求属于处理不当，本院予以纠正。对于**有主张***盖提分公司，**公司支付保证金实际返还日期的资金占用利息12.06万元如何计算问题，本院认为：首先，**有在起诉状中关于670000**约保证金及农民工工资保证金及利息的请求要求赔偿670000元从2019年6月24日起到实际返还日期间的资金占用利息（预估）12.06万元。其次，对此双方虽然未对履约保证金利息书面约定但**公司、***盖提分公司返还该款项给**有造成了资金被占用的损失，故应向**有支付资金占用利息。对利息的起算时间，应自款项应付而未付之日起算。履约保证金利息按67万元为计算基数，即2019年6月24日至2019年8月19日共计57天，利率按4.75％计算；2019年8月20日至2019年9月19日共计31天，利率按4.25％计算；2019年9月20日至2019年11月19日共计61天，利率按4.2％计算；2019年11月20日至2020年2月19日，共计92天，利率按4.15％计算；2020年2月20日至2020年4月19日，共计60天，利率按4.05％计算；2020年4月20日至2021年12月19日共计609天，利率按3.85％计算，2021年12月20日至2022年1月19日共计31天，利率按3.8％计算，2022年1月20日至2022年6月23日共计155天，利率按3.7％计算。合计1039天。**公司、***盖提分公司应付的利息为79288.53元。 综上，根据已查明的事实，***盖提分公司，**公司应向**有返还履约保证金及农民工工资保证金670000元及利息事实清楚，证据充分，**有的上诉请求均成立。本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区**提县人民法院（2022）新3127民初351号民事判决； 二、和田地区**建设有限责任公司**提县分公司、和田地区**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**有返还履约保证金及农民工工资保证金共计670000元； 三、和田地区**建设有限责任公司**提县分公司、和田地区**建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**有支付占用资金期间利息79288.53元。（自2022年6月24日起至实际支付之日止，以履约保证金670000元为基数，按照同期贷款市场报价利率支付利息）。 一审案件受理费11706元，二审案件受理费11706.00元，由和田地区**建设有限责任公司**提县分公司、和田地区**建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　米 热 古 丽 · 乃 比 审 判 员　***吐尔逊·阿布拉 审 判 员　孟　　　 艳　　　 霞 二〇二三年七月六日 法官助理　**** 盼 ·*** 书 记 员　***热 提 ·***