北京中海全盛房地产开发有限公司等与某某等劳务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终7934号 上诉人（原审被告）：北京中海全盛房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区***乡南春路1号一层150室。 法定代表人：**嵬，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1991年2月26日出生，北京中海全盛房地产开发有限公司员工，住北京市朝阳区。 上诉人（原审被告）：北京韩建集团有限公司，住所地北京市房山区韩村河山庄。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1997年4月13日出生，北京韩建集团有限公司员工，住北京市房山区。 被上诉人（原审原告）：明贵，男，1970年6月20日出生，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月22日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。 被上诉人（原审被告）：大庆**劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区经济开发小区3区4#。 法定代表人：***。 上诉人北京中海全盛房地产开发有限公司（以下简称中海公司）、北京韩建集团有限公司（以下简称***司）因与被上诉人明贵、大庆**劳务分包有限公司（以下简称大庆**公司）、***劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初15774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中海公司不承担连带责任。事实和理由：1.一审认定事实错误，将明贵认定为实际施工人，明显与事实和法律不符。根据一审法院查明的事实，明贵与***是按照工人数量、工资单价、劳务天数进行结算，明贵自身也提供劳务，其与***之间法律关系实际应该被认定为劳务雇佣关系，该种劳务雇佣关系也不存在任何无效和可撤销的情形。明贵与大庆**公司不存在直接的合同关系，明贵也不存在借用大庆**公司的情形，而且明贵也与***司不存在违法转包和分包的法律关系。2.一审将明贵认定为有权利向发包人中海公司主张欠付工程款的实际施工人，明显属于适用法律错误。本案中，一审法院根据***的自认，其借用了大庆**劳务分包有限公司的资质去承接劳务分包工程，一审法院据此认定***与大庆**公司是工程挂靠关系，但该挂靠关系并非是明贵和大庆**公司之间的关系，其二者并不存在事实的合同关系也没有法律上的关联关系。根据一审法院判决思路，其实际是认定明贵属于转包人或者违法分包人关系中的实际施工人，并据此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决中海公司承担连带责任。实际上，借用资质情形存在挂靠关系的是***，并非明贵，因此一审法院的认定的借用资质存在挂靠关系的内容明显与该司法解释的规定适用的情形相冲突。根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》Q1法律问题的法官会议意见：“第四十三条司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。并确定，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”3.一审法院判决要求中海公司承担连带责任，明显有违常理和一般大众的基本认知。根据一审判决内容，拥有合法有效合同关系的中海公司要承担连带责任，而存在分包过错或违法分包的北京***司不承担任何责任，该等判决明显违背公平的价值观逻辑，将导致社会公众降低对司法裁判的公信力的期待。4.在不考虑一审法律适用和裁判错误的情况下，中海公司已经向***司付清了案涉***项目南区的工程结算款，明贵起诉要求支付的款项也应该区分标段处理。 针对中海公司的上诉请求，明贵辩称，同意一审判决，不同意中海公司的上诉请求。 针对中海公司的上诉请求，***辩称，不同意一审判决，但是没在上诉期内提起上诉，不同意中海公司的上诉请求和理由。 针对中海公司的上诉请求，大庆**公司辩称，不同意一审判决，但是没在上诉期内提起上诉，不同意中海公司的上诉请求和理由。 针对中海公司的上诉请求，***司辩称，同意中海公司的上诉请求。 ***司上诉请求：改正一审判决第六页认定事实部分，改为***司*****公司已经超付4217929.55元。事实和理由：在本案开庭审理之中，项目人员向***司反馈，大庆**公司并未完成劳务分包合同内约定的工程量，就目前完成的工程计量阶段性结算金额为3634581.45元，但截至目前***司已经*****公司支付了7852511元，超付4217929.55元。针对这一情况，***司庭后向一审法官提交了中期计量结算单1份，付款明细及付款凭证1份。但一审法官并没有核实及采纳，并没有针对这一新情况和新证据组织双方当事人进行质证，就草率的认定了***司欠付大庆**公司款项，是严重不符合实际情况的，属于事实认定错误。由于一审判决认定事实部分与实际情况不一致，在之后该项目的结算中，***司与大庆**公司、中海公司必然会针对该部分事实存在争议，并且可能会产生诉讼问题。因此，一审法官认定事实部分与***司存在重大利害关系，一审判定由中海公司承担连带责任，实际上虽未判定***司承担劳务费，但判定发包方即中海公司承担连带责任属于变相认定***司欠付劳务费，而***司提交的证据明显可以说明***司已足额支付大庆**公司劳务费并超额支出。庭后***司提交了（2022）京0111民初9713号、（2022）京0111民初9442号、（2021）津0110民初796号、（2022）鲁0203民初860号判例供法官参考，该4份判例均认定班组组长并不是实际施工人，其不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的前提条件。就目前所有事实情况及在案证据来看，大庆**公司和***在收到劳务费后未发放给其雇佣的人员，应当由其来承担责任。 针对***司的上诉请求，明贵辩称，同意一审判决，不同意***司的上诉请求，我就是在***手下领着工人干活的。 针对***司的上诉请求，***辩称，不同意一审判决，但是没在上诉期内提起上诉，不同意***司的上诉请求和理由，对***的工程款一审多判了一万多元。 针对***司的上诉请求，大庆**公司辩称，不同意一审判决，但是没在上诉期内提起上诉，不同意***司的上诉请求和理由，对***的工程款一审多判了一万多元。 针对***司的上诉请求，中海公司辩称，同意***司的上诉请求。 明贵向一审法院起诉请求：1.判令大庆**公司、***司支付明贵剩余工程款115000元，并以115000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向明贵支付自2020年12月21日至本息付清之日止的资金占用利息；2.判令***、中海公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2020年4月18日，中海公司与***司签订《建设工程施工合同》，中海公司将朝阳区***乡**营村29-L02地块R2二类居住用地、A33基础教育用地、A8社区综合服务设施用地建设工程项目（1-1#住宅楼等37项）、1-21#配套楼的地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、建筑给水、排水及采暖工程、通风与空调工程、建筑电气工程、电梯工程、智能建筑、建筑节能工程及室内外配套管线工程等图纸显示的全部工程发包给***司。 2020年7月，***司将其承包工程中的劳务分包给大庆**公司，其表示不清楚大庆**公司是否向其提供过劳务分包的建筑业企业资质证书。***称其借用大庆**公司的资质承接劳务工程，*****公司支付管理费，大庆**公司在工程完工前没有劳务分包的建筑业企业资质，也没有向***司提供过劳务分包的建筑业企业资质证书。 明贵称经***介绍自2020年9月1日至2020年12月21日带领班组的工人进行施工，班组从事的是架子工，明贵负责结算，还要对工人进行管理、发放工资等，明贵已结清工人工资。***称双方是按照施工面积和单价进行结算。 2021年6月16日，***出具《结算确认单》两张，分别载明“8#、9#、10#、14#、15#、21#架子总产值220000元，已付工程款95000元，剩余125000元，拆架子按照韩建出工费从剩余款项扣除”“中海***架子工程款壹万伍仟元整”。明贵另称还有维修网片的5000元不包含在两张《结算确认单》中，并提交2021年3月7日明贵与***的微信记录，微信记录中有“维修网片，今天5个人，明天还得一天，这个是要另外算工的”。***对两张《结算确认单》、微信记录的真实性认可，称维修网片的5000元已经包含在《结算确认单》中，拆架子的费用需要从工程款中扣除。明贵不同意扣除拆架子的费用，称明贵确实需要拆除架子，但因***司不让拆除所以没拆，不是明贵主观上不拆，拆除费用不应该由明贵承担，未拆除架子大约有2000多平方米，费用10000元左右。 2021年6月28日，***司向明贵转账30000元，转账摘要为“*****付望京项目-工人工资”。 庭审中，***司称与大庆**公司已完成工程款的结算，尚有421万余元的工程款未付给大庆**公司。中海公司称发包给***司的工程涉及***南北区两个标段，其中南区完成结算，尚有四百余万元的工程款未付，北区未完成结算，不清楚未付工程款的数额。***司称与中海公司没有结算，不清楚未付工程款的数额。 一审法院认为，******介绍带领班组进行施工，根据明贵提交的两份《工程结算单》，可以证明截至2021年6月16日经***确认尚欠明贵工程款140000元。扣除2021年6月28日***司代付的30000元后，剩余工程款为110000元。关***主张的网片维修费5000元，发生在《结算确认单》出具之前，明贵认为不包含在《结算确认单》中，但未提交证据予以证明，法院不予采信。关于***提出的需扣除拆架子费用一节，明贵的施工内容包含拆除架子，《结算确认单》上明确载明拆除架子费用从剩余工程款中扣除，但对于拆除架子实际发生的费用，***并未举证，法院结合未拆除架子的面积酌定拆除费用23000元，在工程款中予以扣除。***自认以大庆**公司的名义承接劳务工程，*****公司支付管理费，***与大庆**公司是工程挂靠关系，二者应当对欠付明贵的工程款87000元及利息承担连带责任。关***主张的利息，双方并未约定付款时间，考虑到工程款长期拖欠的事实，法院按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支持自结算次日至实际给付工程款之日止的利息。 关***要求中海公司承担连带责任的诉讼请求，根据相关规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本案的具体情况来看，明贵组织工人施工、对工人进行管理、发放工人工资、负责工程款的结算、垫付劳务费用等，可以认定为实际施工人，中海公司作为发包人应当在欠付工程价款的范围内对明贵承担给付工程款的责任。法院对明贵要求中海公司支付工程款87000元的诉讼请求予以支持，对利息请求不予支持。 关***要求***司承担连带责任的诉讼请求，***司既不是与明贵分包合同的相对方，也不是发包人，明贵要求***司承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。 根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩和对对方提交的证据进行质证的权利，大庆**公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响法院依据查明事实做出判决。 一审法院判决：一、***、大庆**劳务分包有限公司于判决生效之日起七日内连带给付明贵工程款87000元，并以87000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率向明贵支付自2021年6月17日至付清工程款之日止的利息；二、北京中海全盛房地产开发有限公司对上述第一项中的工程款87000元承担连带责任；三、驳回明贵的其他诉讼请求。 本院二审期间，***司提交：证据1、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，欲证明2020年7月15日，***司与大庆**公司就中海***项目签订了劳务分包合同；证据2、***二标段项目计量结算单，欲证明***司与大庆**公司就中海***项目审核金额共计3634581.45元；证据3、付款明细表及付款凭证，欲证明***司*****公司支付工程款共计7852511元，***司已经超付4217929.55元。***与大庆**公司均不认可***司所提交材料的真实性。明贵表示我只是干活的，我对这些证据的真实性都不清楚。中海公司表示我方对这些证据不了解，以法院查明为准，我方不再发表意见。 另，***司表示一审中其表述有误，后经核实，就涉案工程大庆**公司并未完成劳务分包合同约定的全部工程量，就目前完成的工程计量阶段性结算金额而言，***司已经超额支付工程款。 本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，明贵于民法典实施前与***达成协议开始进行劳务施工，后对款项进行结算及付款行业持续至民法典实施后，现双方对于劳务款产生争议，应适用民法典的相关规定。 一审判决***及其所挂靠的大庆**公司连带给付明贵欠付款项及相应利息，明贵、***与大庆**公司均未就此提出上诉，本院对此予以维持。依据各方当事人的诉辩主张，以及本院查明的事实，本案二审争议焦点在***是否属涉案工程的劳务分包实际施工人，进而中海公司作为涉案工程发包人应否在欠付建设工程价款范围内对明贵承担连带给付责任。 对此，本院认为，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，实际施工人一般是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。换言之，实际施工人是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。据此，实际施工人主张的工程款不应仅是劳务价值，还应符合工程款构成的特点，应包括人工、机械、材料的费用，以及施工组织、管理等各方面的费用。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不宜认定属于实际施工人**。本案中，依据查明的事实，***借用大庆**公司资质自***司分包涉案劳务分包工程后，将不同劳务工种交由几个班组施工，其中明贵系带领工人从事涉案劳务工程中架子工这一专项劳务作业，自认所主张款项中包括其本人及其他工人的工资，本案现有证据未能显示其存在提供施工材料、机械，进行综合施工管理并交纳水电等工程费用行为，综合明贵带领班组提供劳务的内容、具体施工模式，以及其所主张工程款的构成，更为符合劳务班组的特征，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，现其要求依据上述司法解释的规定要求发包人中海公司在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任，缺乏依据，本院不予支持并对一审判决相应内容予以改判。 此外，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。鉴于分包涉案工程时大庆**公司不具有劳务分包资质，故退言之，即便本案中认定***将部分劳务再次违法分包给明贵个人，***不宜被认定为上述司法解释规定的实际施工人**。 另，***司上诉主张改判认定***司*****公司已超付工程款，但一审判决中并未对该项事实作出认定，不存在二审改变事实认定的问题，且该二公司之间工程款的争议与本案非同一法律关系，双方如存在争议可另行解决。 综上所述，对于中海公司的上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初15774号民事判决第一项； 二、撤销北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初15774号民事判决第二项、第三项； 三、驳回明贵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2703元，由明贵负担673元（已交纳），由***、大庆**劳务分包有限公司负担2030元（明贵已预交，***、大庆**劳务分包有限公司于本判决生效后七日内给付明贵）。 二审案件受理费2025元（北京韩建集团有限公司已预交50元，北京中海全盛房地产开发有限公司已预交1975元），由北京韩建集团有限公司负担50元（已交纳），由***、大庆**劳务分包有限公司负担1975元（于本判决生效后七日内给付北京中海全盛房地产开发有限公司）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　霞 审 判 员　　孙　妍 审 判 员　　闫　慧 二〇二三年七月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***