东海县华盛建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终3267号

上诉人（原审被告）：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇。

法定代表人：刘明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郁翔，上海方本（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月20日生，汉族，住江苏省邳州市运河镇青年东路佳境花园。

委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1952年3月17日出生，汉族，住江苏省邳州市陈楼镇院许村甄家庄。

委托诉讼代理人：吕秀江，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。

原审被告：连云港东亚房地产公司开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南镇太平村太平路。

法定代表人：徐萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。

上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人***、***及原审被告连云港东亚房地产公司开发有限公司（以下简称东亚房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人华盛公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人***要求上诉人承担连带给付责任的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人***是以其个人名义与***签订并履行涉案协议书，并非以上诉人的名义对外从事民事活动，上诉人不应承担责任。在案证据显示，涉案的水电安装项目是由***以自己名义发包给***，相关工程款亦是***以个人名义支付。涉案项目对外发包及施工过程中，上诉人未作任何参与，既未参与现场管理亦未支付工程款，更没有授权***对外发包及实施管理；***也无证据证实***是以上诉人的名义对外发包并履行涉案工程。根据法律规定，挂靠连带责任承担的前提必须是挂靠人以被挂靠人名义对外从事民事活动，且相对人为善意无过失、具有合理信赖的表象特征。而本案所涉工程纯系***与***之间的个人承发包关系，与上诉人无任何牵涉，依据合同相对性本案应当由***个人承担。一审判决上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。二、上诉人并没有从挂靠行为中获取任何利益，判决上诉人承担连带责任，有违公平原则。虽然另案判决认定上诉人与***系挂靠关系，但该种挂靠关系明显与其他挂靠关系有区别，本案并不是上诉人借用资质给***使用，而是原审被告东亚房地产公司直接发包给***，上诉人因为是备案的总承包人而牵涉本案。在案涉工程施工过程中，东亚房地产公司虽然有部分工程款是通过上诉人的账户支付给了***，但上诉人收到相关款项后即全部转付给了***，未截留工程款亦未收取管理费。在此前提下，判决上诉人承担连带责任，明显有违公平正义原则。综上所述，一审判决认定上诉人承担本案连带责任，没有事实及法律依据，且明显有违公平原则，依法应当改判。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求、上诉理由不能成立。理由如下：通过上诉人、被上诉人***及***签订的《补充协议》来看，本案中原审被告东亚房地产公司是涉案工程发包人，上诉人是总承包人，之后***挂靠在上诉人名下进行施工。根据《江苏省高院关于建设工程施工合同纠纷问题的意见》第二十三条第二款，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。上诉人与***之间的补充协议约定了管理费，足以认定上诉人与***之间是挂靠关系。上诉人提及到的未截留管理费的问题，是上诉人与***之间的债权债务问题，与***无关。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，对上诉人华盛公司的上诉无异议。

原审被告东亚房地产公司述称，华盛公司是建设施工合同的相对方，作为施工单位和承包人，应该对***应该支付的工程款承担连带责任。东亚房地产公司与华盛公司签订的补充协议不能脱离原施工合同，华盛公司应承担相应的义务。在补充协议中约定了管理费，华盛公司没有收到，不能认定没有，在实际施工过程中，***以华盛公司项目部名义对外施工，综上，华盛公司的上诉无事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.***支付工程款577000元及利息（以577000元为基数，从2013年4月13日计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算）；2.华盛公司对***所欠工程款及利息承担连带责任；3.东亚房地产公司在未支付涉案工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由***、华盛公司、东亚房地产公司承担。

一审法院认定事实：一、2010年8月10日，东亚房地产公司（发包人）与华盛公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人将东亚名X住宅小区21、22、27、28、32、33、35、36、37、38、39、50号楼发包给承包人施工，工程内容为土建(含桩基)、水电安装等施工。

2011年2月16日，东亚房地产公司(甲方：发包方)、华盛公司(乙方：承包方)、***（丙方：最后施工方）签订了一份《补充协议》，约定：甲方在连云港浦南进行房地产开发。乙方于2010年7月28日中标，并于2010年9月7日签订施工合同，后乙方安排施工队进场施工。施工队进场后分别进行了部分施工，但由于浦南镇太平村民闹事，甲方及镇政府没有及时协调处理好外界关系，致使工程无法正常进行。后甲方与浦南镇协商，单方将以上乙方承包的工程交付给丙方施工，因而产生本补充协议。1.甲方付给丙方的工程款必须打入乙方的账户，并由乙方转给丙方。2.乙方向丙方收取相关部分的费用。最终以决算价的1.5%(包括工程中标合同及附属工程)及全部工程的管理费用。3.丙方在东亚名X施工期间发生的一切债务由丙方承担，与乙方无关。4.丙方确保施工的质量与安全等问题。如因质量与安全等问题而产生一切后果由甲方和丙方共同承担连带责任，与乙方无。5.本协议经各方签字后生效。

二、2012年12月17日，***（甲方）与***（乙方）签订《连云港浦南镇盘龙云X小区一期扫尾工程水电安装工程合同》，约定：工程名称连云港东亚名X盘龙云X小区，工程地点为连云港新浦区浦南镇太平庄村，承包方式包工包料，工程内容为室内照明全部线路管内穿线、开关、插座灯具普通灯泡等施工安装，工程面积共17600平方（共85户），总计60万元，工期为2012年12月17日至2013年1月17日，甲方在工程全部完工并交付质检、监理部门参与的小区整体工程验收合格后20日内一次性结清全部工程款。庭审中，***与***均认可***的施工内容为：“小区户内的所有的电安装，不包括户外的电缆，不包括水施工，（***）已全部施工完毕”。

2013年4月12日，***在《协议书》上签字，该《协议书》载明：“因连云港市东亚名X盘龙云X小区工地欠***工人工资和工程款伍拾柒万柒仟元整￥577000元，因资金不到位名X东亚盘龙云X小区工地房产按平方（待定）折算作为抵压，如现金在15日内到位，房子自动退还。同意此协议条款***”。一审庭审中，***对该《协议书》的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该协议未约定付款时间亦未约定利息。***认可在签订上述协议之后，未向***付款，亦不存在“抵押”房产事宜。

三、一审法院另查明，***诉东亚房地产公司、华盛公司建设工程施工合同纠纷案于2019年12月20日在一审法院立案受理，一审法院于2021年3月30日作出（2019）苏0706民初10696号判决书，判决东亚房地产公司于判决生效之日起十日内给付***工程款6655191.67元及利息。该判决书在本院认为部分载明：“东亚房产公司通过华盛公司支付***工程款经***确认，华盛公司均已给付”。***和东亚房地产公司对该判决均不服，已上诉至江苏省连云港市中级人民法院。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招投标或者中标无效的。

本案中，***将涉案工程中的电安装工程分包给***施工，违反法律规定，故双方之间的《连云港浦南镇盘龙云X小区一期扫尾工程水电安装工程合同》无效。但是，因***已完成电安装施工，且***已向***出具《协议书》，确认未付工程款为577000元，双方已就涉案工程进行了结算，***应向***履行给付工程款的义务，故对***要求***给付工程款577000元的诉讼请求于法有据，依法予以支持。关于***主张的利息，因涉案工程***已完工，***于2013年4月12日向***出具《协议书》形式对工程价款予以结算，因涉案工程未验收原因不在***，***应当于2013年4月13日向***履行付款的义务，***主张从2013年4月13日起计算利息符合法律规定。利息从2013年4月13日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于华盛公司是否承担责任问题，根据***、华盛公司、东亚房地产公司三方签订的《补充协议》来看，东亚房地产公司虽然单方将工程交付给***施工，但约定工程款必须打入华盛公司的账户，由华盛公司转给***，华盛公司收取结算价的1.5%管理费用，该约定实质上是***挂靠在华盛公司名下施工，***与华盛公司之间形成的是挂靠关系。虽然“东亚房产公司通过华盛公司支付***工程款经***确认，华盛公司均已给付”，但是这系华盛公司与***之间的内部关系，二者对外仍要承担连带责任。故华盛公司对***欠付***的工程款577000元承担连带给付责任。

关于东亚房地产公司是否承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明案件事实，东亚房地产公司与***、华盛公司就涉案工程工程款并未结算，故本案中，东亚房地产公司应当在欠付工程价款范围内对***承担责任。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力后十日内给付***工程款577000元及利息（利息的计算标准为：以577000元为基数，从2013年4月13日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、华盛公司对上述第一项内容承担连带责任；三、东亚房地产公司对于上述第一、二项工程款在欠付工程款范围内承担责任。一审案件受理费用13084元、保全费5000元（***均已预交），均由***、华盛公司连带负担（***、华盛公司于履行判决时一并将该款项给付***）。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人华盛公司与被上诉人***在涉案工程中的关系如何认定，华盛公司是否应当对***欠付***的工程款承担连带责任。

本院认为，根据东亚房地产公司与华盛公司、***之间的三方协议，东亚房地产公司先将涉案东亚名X住宅小区21号楼等工程发包给华盛公司施工，工程施工过程中东亚房地产公司又将华盛公司承包的工程交由***施工，工程款由东亚房地产公司转入华盛公司账户后转付***，华盛公司收取相关管理费用，因此一审法院认定涉案工程系由***以华盛公司名义实际承包施工，华盛公司与***系挂靠关系并无不当，本院予以维持。***以华盛公司名义施工涉案工程，又将部分工程分包给***实际施工，故华盛公司应对***欠付***的工程款承担连带责任。

综上，上诉人华盛公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13084元，由上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二一年十一月二日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　李双艳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。