东海县华盛建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2622号

上诉人（原审被告）：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇。

法定代表人：刘明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住江苏省连云港市赣榆区墩尚镇大沙村。

委托诉讼代理人：张玉好，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：甄学雷，男，汉族，住江苏省邳州市陈楼镇院许村甄家庄。

委托诉讼代理人：吕秀江，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。

原审被告：连云港东亚房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区浦南镇太平村。

法定代表人：徐萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈友谊（实习律师）。

上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人***、甄学雷及原审被告连云港东亚房地产开发有限公司（以下简称东亚房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人华盛公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人***要求上诉人承担连带给付责任的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人甄学雷是以其个人名义与被上诉人***签订并履行涉案协议书，并非以上诉人的名义对外从事民事活动，上诉人不应承担责任。在案证据显示，涉案《盘X一期工程地坪的协议》是由被上诉人甄学雷以自己名义与被上诉人***签订，工程款欠条亦是甄学雷以个人名义出具。涉案项目对外发包及施工过程中，上诉人未作任何参与，既未参与现场管理亦未支付工程款，更没有授权甄学雷对外发包及实施管理；被上诉人***也无证据证实被上诉人甄学雷是以上诉人的名义对外发包并履行涉案工程。根据法律规定，挂靠连带责任承担的前提必须是挂靠人以被挂靠人名义对外从事民事活动，且相对人为善意无过失、具有合理信赖的表象特征。而本案所涉工程纯系被上诉人甄学雷与***之间的个人承发包关系，与上诉人无任何牵涉，依据合同相对性本案应当由被上诉人甄学雷个人承担。一审判决上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。二、上诉人并没有从挂靠行为中获取任何利益，判决上诉人承担连带责任，有违公平原则。虽然另案判决认定上诉人与被上诉人甄学雷系挂靠关系，但该种挂靠关系明显与其他挂靠关系有区别，本案并不是上诉人借用资质给甄学雷使用，而是原审被告东亚房地产直接发包给被上诉人甄学雷，上诉人因为是备案的总承包而牵涉本案。在案涉工程施工过程中，原审被告东亚房地产虽然有部分工程款是通过上诉人的账户支付给了被上诉人甄学雷，但上诉人收到相关款项后即全部转付给了甄学雷，未截留工程款亦未收取管理费。在此前提下，判决上诉人承担连带责任，明显有违公平正义原则。综上所述，一审判决认定上诉人承担本案连带责任，没有事实及法律依据，且明显有违公平原则，依法应当改判。

被上诉人***辩称，一审判决查明事实清楚，法律适用适当，判决正确。1.根据东亚房地产、华盛公司与甄学雷三方补充协议，以及东亚房地产与华盛公司的施工合同，涉案工程由华盛公司承包施工，约定由甄学雷负责具体施工，工程款必须进入华盛公司账户，收取相关管理费。这证实甄学雷与华盛公司系挂靠关系，华盛公司应当承担连带责任。2.上诉人以目前没有收取管理费而排出挂靠关系缺乏依据，且与事实不符。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人甄学雷辩称，对上诉人的上诉无异议，一审法院认定上诉人与被上诉人甄学雷之间是挂靠关系没有事实和法律依据。涉案工程系原审被告东亚房地产将涉案工程直接发包给被上诉人甄学雷，上诉人与被上诉人甄学雷之间不存在挂靠关系，上诉人对涉案工程也没有进行监督和管理，被上诉人甄学雷也没有向上诉人支付挂靠费用。

原审被告东亚房地产述称，上诉人是与东亚房地产施工合同的相对人，应该承担合同项下的权利义务，虽然三方协议约定由甄学雷施工，但仍有上诉人权利义务的条款，并不能解除上诉人与东亚公司的施工合同，故上诉人仍应依法对实际施工人***承担连带给付责任。一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。若因本案致我公司在欠付工程款范围内承担了给付责任，我公司将另案对上诉人及甄学雷主张权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令甄学雷、东亚房地产、华盛公司支付施工费143000元；2.判令甄学雷、东亚房地产、华盛公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年8月10日，东亚房地产（发包人）与华盛公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人将东亚名X住宅小区21、22、27、28、32、33、35、36、37、38、39、50号楼发包给承包人施工，工程内容为土建(含桩基)、水电安装等施工。

2011年2月16日，东亚房地产(甲方：发包方)、华盛公司(乙方：承包方)、甄学雷（丙方：最后施工方）签订了一份《补充协议》，约定：甲方在连云港浦南进行房地产开发。乙方于2010年7月28日中标，并于2010年9月7日签订施工合同，后乙方安排施工队进场施工。施工队进场后分别进行了部分施工，但由于浦南镇太平村民闹事，甲方及镇政府没有及时协调处理好外界关系，致使工程无法正常进行。后甲方与浦南镇协商，单方将以上乙方承包的工程交付给丙方施工，因而产生本补充协议。1.甲方付给丙方的工程款必须打入乙方的账户，并由乙方转给丙方。2.乙方向丙方收取相关部分的费用。最终以决算价的1.5%(包括工程中标合同及附属工程)及全部工程的管理费用。3.丙方在东亚名X施工期间发生的一切债务由丙方承担，与乙方无关。4.丙方确保施工的质量与安全等问题。如因质量与安全等问题而产生一切后果由甲方和丙方共同承担连带责任，与乙方无。5.本协议经各方签字后生效。该份证据系***举证的原件，该协议与华盛公司举证的2011年4月16日签订的协议原件除了签订日期不同，其余内容均相同。

2011年7月份，甄学雷将上述工程中的地坪工程分包给***施工，***组织工人进行施工，至2012年12月份才全部施工完毕。

2012年12月23日，***（乙方）和甄学雷（甲方）补充签订《盘X一期工程地平的协议》，内容为：1.车库地平每平方9.00元，按实际面积计算；2.施工期间，铲车的费用一切由甲方负责；3.车库地平交工时间期为10天；4.车库地平完工后，地平的冻损乙方不负责；5.地平完工交付验收合格后付工程款。

2012年12月24日，甄学雷向***出具《欠条》，内容为：今欠王续（绪）涛工人工资壹拾肆万叁仟元正（143000元），盘X工程工人工资，开发商东亚房地产公司。

一审法院另查明，盘X小区即涉案的东亚名X小区。

一审庭审中，甄学雷确认华盛公司收取了东亚房地产支付的涉案工程的工程款后没有扣除管理费等费用全部支付给甄学雷。

一审法院还查明，甄学雷起诉东亚房地产、华盛公司建设工程施工合同纠纷的案件于2019年12月20日在一审法院立案受理，一审法院于2021年3月30日作出（2019）苏0706民初10696号判决书，判决东亚房地产于判决生效之日起十日内给付甄学雷工程款6655191.67元及利息。甄学雷和东亚房地产对该判决均不服，已上诉至江苏省连云港市中级人民法院。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招投标或者中标无效的。

本案中，甄学雷将涉案工程中的地坪工程分包给***施工，违反法律规定，故双方之间形成的关于涉案地坪工程的协议无效。但是，因地坪已交付甄学雷，且甄学雷已向***出具欠条，确认未付工程款为143000元，视为双方已就涉案工程进行了结算，甄学雷应当按照欠条的内容向***履行给付工程款的义务，故对***要求甄学雷给付工程款143000元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

关于东亚房地产是否承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据查明案件事实，东亚房地产与甄学雷、华盛公司就涉案工程工程款并未结算，故本案中，东亚房地产应当在欠付工程价款范围内对***承担责任。

关于华盛公司是否承担责任的问题，根据甄学雷、华盛公司、东亚房地产三方签订的《补充协议》来看，东亚房地产虽然单方将工程交付给***施工，但约定工程款必须打入华盛公司的账户，由华盛公司转给甄学雷，华盛公司收取结算价的1.5%管理费用，该约定实质上是甄学雷挂靠在华盛公司名下施工，甄学雷与华盛公司之间形成的是挂靠关系。虽然在庭审中甄学雷确认华盛公司收取了东亚房地产支付的涉案工程工程款后并没有扣除管理费全额支付给了甄学雷，但是这系双方之间的内部关系，二者对外仍要承担连带责任。故华盛公司对甄学雷欠付***的工程款143000元承担连带给付责任。

综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、甄学雷于判决发生法律效力后十日内给付***工程款143000元；二、华盛公司对上述第一项内容承担连带责任；三、东亚房地产对于上述第一、二项工程款在欠付工程款范围内承担责任。案件受理费用3160元（***已预交），由甄学雷、华盛公司连带负担（甄学雷、华盛公司于履行判决时一并将该款项给付***）。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人华盛公司与被上诉人甄学雷在涉案工程中的关系如何认定。

本院认为，根据东亚房地产公司与华盛公司、甄学雷之间的三方协议，东亚房地产公司先将涉案东亚名X住宅小区21号楼等工程发包给华盛公司施工，工程施工过程中东亚房地产公司又将华盛公司承包的工程交由甄学雷施工，工程款由东亚房地产公司转入华盛公司账户后转付甄学雷，华盛公司收取相关管理费用，因此一审法院认定涉案工程系由甄学雷以华盛公司名义实际承包施工，华盛公司与甄学雷系挂靠关系并无不当，本院予以维持。甄学雷以华盛公司名义施工涉案工程，又将部分工程分包给***实际施工，故华盛公司应对甄学雷欠付***的工程款承担连带责任。综上，上诉人华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3160元，由上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　王学明

二〇二一年九月二十六日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　李双艳

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。