霍源著、连云港市东海市政工程有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1360号

上诉人（原审原告）:霍源著,男,1952年11月8日出生，汉族,住东海县。

委托诉讼代理人：戚士贵，东海县牛山法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）:连云港市东海市政工程有限公司,住东海县牛山街道和平西路76号。

法定代表人：孙进洲，董事长。

上诉人(原审被告)：孙进洲,男,1959年9月10日出生,汉族，住东海县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。

关于上诉人霍源著与上诉人连云港市东海市政工程有限公司（以下简称：东海市政公司）、孙进洲民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭并于同年4月23日公开开庭合并进行了审理。上诉人霍源著及其委托诉讼代理人戚士贵、上诉人东海市政公司法定代表人孙进洲、东海市政公司和孙进洲的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人霍源著上诉请求：撤销一审判决的5.4万元，依法改判7万元本金及利息。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院基于证据采信不当导致本案事实认定错误，并作出一审错误判决。1、上诉人2005年6月11日出借的7万元，是在被上诉人一再要求下，如数借给的，双方并商定月利息3分并当场出具借条，如果说上诉人给的是5.4万元，被上诉人将借条写成7万元，是不符合常理的，一审法院认为被上诉人提供单方会议制作的账目较为完整，难道被上诉人亲笔书写的7万元借条就不完整了吗？2、2007年1月31日，被上诉人只还上诉人26（实际欠款31万元）万元时，把上诉人手里的三张（16万、12万、3万）借条收走，被上诉人现在又否认事实并对录音资料不认，是错误的；3、当时借款，被上诉人孙进洲经手，吴兆贵到场，至于孙进洲是如何将涉案的7万元交给他们单位多少，会计又是如何做账4.5万元与上诉人无关，而一审法院以此作为证据采信，没有事实和法律依据；4、被上诉人承认，公司是个人开办，小额短期不入帐，那么大额借款少入帐，说明也可以。就是说被上诉人的财务账不真实不可信，一审法院当证据采信不当。

上诉人东海市政公司、孙进洲共同上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对被上诉人提供的证据采信不当。在没有任何新证据的情况下，无视连云港市中级人民法院（2017）07民终3467、3468、4429号民事裁定书，作出了与原一审如出一辙的错误判决。上诉人实际向被上诉人夫妻分期借款分别有13万元、5.8万元、5.4万元、2.5万元，合计26.7万元，但上诉人实际还款高达40万元，已履行全部还款义务，被上诉人辩称的其他15万元借款不具有真实性。二、本案认为孙进洲应该承担担保责任也是事实错误，适用法律错误。借条没有约定担保期限，早超过法定的6个月的担保期限，该担保期限是除斥期限，不使用诉讼时效中断，该担保期限早已经过期，担保责任归于消灭。

针对上诉人霍源著的上诉意见，上诉人东海市政公司、孙进洲共同答辩认为：霍源著的上诉请求没有事实和法律依据。依法应当支持我们的上诉请求。

针对上诉人东海市政公司、孙进洲的上诉意见，上诉人霍源著答辩认为：东海市政公司、孙进洲的上诉理由没有事实和法律依据。特别是本次上诉状与2017年7月24日的上诉状发生前后矛盾，2017年7月24日上诉状认可向霍源著借款是24.2万元，而本次上诉状却又认可是26.7万元，所以，他们对借款数额模棱两可，其上诉不具有真实性。请求二审法院支持霍源著的上诉请求。

在一审审理中，霍源著诉请：1、判令被告返还借款7万元及利息（按照借条上约定的计算利息）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2005年6月11日，东海县市政公司向霍源著借款70000元，并出具借条为证，借条明确借款期限和利率，事后十多年，霍源著频繁催要，至今未还。孙进洲自愿为东海市政公司提供担保，应当承担连带还款责任。

东海市政公司、孙进洲共同辩称，霍源著诉我们仍欠款不成立，我公司借取霍源著的现金分别是1、2005年3月20日为5.8万元，并非7万元，出具的借条是7万元；2、2005年6月11日借现金为5.4万元，并非7万元，出具的借条也是7万元；3、2005年4月2日借现金2.5万元；4、2005年6月2日借告现金13万元，出具的借条是16万元借条，共计借霍源著款项26.7万元。而还款是1、2006年6月21日还款10万元，2、2007年元月31日还款26万元，3、2016年8月23日还款4万元，共计还款40万元。已经超出应还的款项。超出部分将保留诉权，要求霍源著另外返还。

一审经审理查明的事实如下，霍源著与东海市政公司之间存在多次经济往来。具体情况如下：

2005年2月6日，东海市政公司向霍源著出具一份16万元的借条，月息8‰，同时由孙进洲、吴兆贵提供担保。庭审中，霍源著认可该笔借款已还清，并提供了借条复印件，东海市政公司对借款真实性没有异议，但在庭审中自认该笔借款利息为月息2分,并提供2005年2月6日收据存根及东海市政公司记账本，载明交款单位为霍源著，交款事由为借款，证明东海市政公司为何原因实际借款为13万元。

2005年3月20日，东海市政公司向霍源著出具一份借条，并由孙进洲、吴兆贵提供担保，内容如下：“借条。今借到霍源著人民币柒万元整（70000.00），月息千分之十，借期一年，此据。借款人：东海市政公司财务专用章（盖章）2005年3月20日。担保人：孙进洲吴兆贵”。原庭审中，东海市政公司自认该笔借款的利息为月息3分,并提供2005年3月20日收据存根及东海市政公司记账本，载明交款单位霍源著，交款事由为借款，证明东海市政公司为何原因实际借款为5.8万元。

2005年4月2日，东海市政公司、孙进洲向霍源著出具借条一张，内容为：“今借到王长香现金贰万伍仟元，月息10%，借期一年。借款人：市政公司（盖有东海市政公司财务专用章）、孙进洲。担保人：吴兆贵”。庭审中，东海市政公司对此笔借款没有异议。

2005年6月11日，东海市政公司向霍源著出具一份借条，并由孙进洲提供担保，内容如下：“借条。今借到霍源著人民币柒万元整（70000.00），借期壹年，到期不还按月息三分计息，此据。东海市政公司（盖章）。2005年6月11日。担保人：孙进洲”。庭审中，东海市政公司提供2005年6月11日收据存根及东海市政公司记账本，载明交款单位霍源著，交款事由为借款，证明东海市政公司为何原因实际借款为5.4万元。

另查明，霍源著称东海市政公司还曾另外向霍源著借款3万元和12万元，均以现金形式出借，并已还清，借条原件已交还，但东海市政公司不予认可。霍源著称3万元借款的借条已找不到复印件。霍源著提交12万元的借条复印件，内容如下：“今借到王某现金壹拾贰万元整，月息10%，借期一年。借款人：市政公司（盖章）。担保人：吴兆贵、孙进洲。2005年4月2日”。并提供2017年5月25日证人王某到庭作证的证人证言：霍源著系东海县开发区财政所所长，2005年3、4月份因为开发区修路，我借给霍源著12万元，霍源著后又将该12万元借给一个公司，后来霍源著还了我约16万元左右。霍源著解释当时用王某的名字因为是王某的钱，其次便于多收点利息和催款。

又查明，东海市政公司提供记账本证明还款情况，2006年6月21日和2007年1月31日，霍源著在东海市政公司以工资名义分别支取10万元和26万元。2016年8月23日，霍源著又在东海市政公司支取4万元。东海市政公司认为其共向霍源著借款为26.7万元（即2005年2月6日借款13万元、2005年4月2日借款2.5万元、2005年3月20日借款5.8万元及2005年6月11日借款5.4万元），已还借款共计40万元，故所有借款已还清。霍源著对上述还款40万元予以认可，但认为2005年4月2日借款2.5万元及及2005年6月11日借款7万元的本息均未偿还，2016年8月23日东海市政公司还款4万元系偿还2005年3月20日借款7万元的利息。

再查明，2016年以来，霍源著多次向孙进洲、吴兆贵发短信打电话催要借款，孙进洲也在短信中回复暂时经济困难，外欠账没有收回，要求延期还款。

一审认为，案件的争议焦点为：1、霍源著、东海市政公司之间存在几笔借款及每笔借款的金额、利息为多少；2、东海市政公司还款情况。

关于霍源著、东海市政公司之间存在几笔借款及每笔借款的金额及利息为多少的问题，一审认为，一、东海市政公司认可2005年4月2日借款2.5万元，本案中，东海市政公司未对借款利息提出异议，在（2017）苏0722民初6190号案件审理中辩称借款利息应为月息1%，10%系书写错误，但是未提交相关证据，应承担举证不能的责任，故对东海市政公司的该辩称意见一审不予支持。双方书面约定利息为月息10%，超出年利率24%，超出部分一审不予支持。二、对于2005年2月6日的16万元借条、2005年3月20日的7万元借条及2005年6月11日的7万元借条，东海市政公司辩称上述三笔借款的实际借款金额分别是13万元、5.8万元及5.4万元，且提供东海市政公司记账本予以证明，该记账本虽然系霍源著单方制作，但是存根中的交款单位、时间与借条能够相互吻合，会计账本记录的还款情况也与事实一致，东海市政公司当庭提供的会计账本也较为完整、正规，且霍源著不能进一步提供诸如转账等证据，进一步补强证明款项交付的证据，故对东海市政公司关于实际借款金额的抗辩，一审予以采纳，因此上述三笔借款的实际借款金额应为13万元、5.8万元及5.4万元。三、关于霍源著提供的2005年4月2日的12万元借款借条的复印件，虽然该证据系复印件，但根据证人王某的证言、复印件上东海市政公司的印章及吴兆贵、孙进洲的签名，结合民间借贷的交易习惯，可以认定该笔借款系由霍源著经手出借给霍源著，故一审对该笔借款的真实性予以认定。四、关于霍源著陈述其于2005年4月2日还向东海市政公司借款3万元的意见，因其未提供证据予以证实，且东海市政公司对此不予认可，故一审对该笔3万元借款不予认可。综上，一审认为，东海市政公司向霍源著借款分别为2005年2月6日借款13万元，2005年3月20日借款5.8万元，2005年4月2日借款2.5万元及12万元，2005年6月11日借款5.4万元。

关于东海市政公司的还款情况问题，一、东海市政公司分别于2006年6月21日、2007年1月13日偿还借款本息10万元、26万元，因东海市政公司不能确认上述还款系偿还哪笔借款，而霍源著陈述10万元和26万元系偿还2005年2月6日借款16万元、2005年4月2日借款12万元和3万元，而截至2006年6月21日,东海市政公司应向霍源著支付2005年2月6日13万元借款的利息按被告自认月息2分计算为4.16万元，2004年4月2日12万元借款的利息按月息3.6分计算为6.05万元，总和超过10万元，故东海市政公司向霍源著偿还的10万元仅系支付2005年2月6日13万元及2004年4月2日12万元借款的利息,借款本金及2005年3月20日借款5.8万元、2005年4月2日借款2.5万元及2005年6月11日借款5.4万元的本息均未付。2007年1月13日，东海市政公司偿还霍源著的26万元尚不足以偿还2005年2月6日借款13万元及2004年4月2日借款12万元的本金及从2006年6月22日至2007年1月13日的利息，故东海市政公司偿还的26万元仍与2005年3月20日借款5.8万元、2005年4月2日借款2.5万元及2005年6月11日借款5.4万元无关。霍源著在庭审中认可2005年2月6日借款16万元、2005年4月2日借款12万元两笔借款的本息已还清，一审予以确认。二、关于东海市政公司于2016年8月23日偿还霍源著借款4万元，霍源著陈述4万元系偿还2005年3月20日借款7万元的利息，一审认定4万元系偿还2005年3月20日借款5.8万元的利息。综上，结合霍源著、东海市政公司多次借贷关系中借条原件的持有情况，且东海市政公司也在短信中回复确认还欠霍源著借款，一审认为，东海市政公司所欠霍源著借款尚未还清，即东海市政公司尚欠霍源著2005年4月2日借款2.5万元本金及利息、2005年3月20日借款本金5.8万元及部分利息、2005年6月11日借款本金5.4万元及利息未还清。

综上，本案系2005年6月11日东海市政公司向霍源著借款，实际借款金额为5.4万元，借条约定利息为月息3分，超过年利率24％的部分本院不予支持。孙进洲在借条担保人处签字，未明确约定担保方式，根据担保法规定，孙进洲应对本案借款本息承担连带清偿责任。

一审遂判决如下：一、被告连云港市东海市政工程有限公司于本判决书生效后十日内偿还原告霍源著借款人民币5.4万元及利息（利息按年利率24%，自2005年6月11日起计算至实际付清之日止）；二、被告孙进洲对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由三被告连带负担（已由原告垫付，三被告于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。

双方当事人在二审审理中均未提出新的证据，故本院对于一审判决的查明事实部分，予以确认。

本院认为，人民法院在民事案件审理中对事实进行认定，首先应当依据诉讼双方当事人的自认；其次依据诉讼双方当事人提交的相关证据。对于证据的审查，应当依据《中华人民共和国民事诉讼》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》依法对于证据的合法性、真实性、关联性进行审查。

一、关于本案借款实际金额的认定问题。

霍源著在一审中为证明东海市政公司向其借款并长期未还，提供了以下证据，本院现审查确认如下：

1、2005年2月6日，东海市政公司向霍源著出具的一份16万元的借条复印件。东海市政公司对该复印件予以认可。但认为该借条虽然借条金额16万元，但实际借款为13万元，并提供了2005年2月6日收据存根及东海市政公司记账本予以证明。

2、2005年3月20日，东海市政公司向霍源著出具的一份7万元的借条原件。东海市政公司自认该笔借款的利息为月息3分,并提供2005年3月20日收据存根及东海市政公司记账本，载明交款单位霍源著，交款事由为借款，证明东海市政公司为何原因实际借款为5.8万元。

3、2005年4月2日，东海市政公司、孙进洲向霍源著出具的2.5借条一张。东海市政公司对此笔借款没有异议。

4、2005年6月11日，东海市政公司向霍源著出具的一份7万元的借条原件。东海市政公司提供2005年6月11日收据存根及东海市政公司记账本，载明交款单位霍源著，交款事由为借款，证明东海市政公司为何原因实际借款为5.4万元。

在证据的采信方面，一审认为对于2005年2月6日的16万元借条、2005年3月20日的7万元借条及2005年6月11日的7万元借条，东海市政公司辩称上述三笔借款的实际借款金额分别是13万元、5.8万元及5.4万元，且提供东海市政公司记账本予以证明，该记账本虽然系东海市政公司单方制作，但是存根中的交款单位、时间与借条能够相互吻合，会计账本记录的还款情况也与事实一致，东海市政公司当庭提供的会计账本也较为完整、正规，且霍源著不能进一步提供诸如转账等证据，进一步补强证明款项交付的证据，故对东海市政公司关于实际借款金额的抗辩，一审予以采纳，因此上述三笔借款的实际借款金额应为13万元、5.8万元及5.4万元。

本院认为，在民间借贷法律关系中，借条是双方合意的证据，借款交付是借贷关系生效的证据。本案中霍源著和东海市政公司作为出借人和借款人，均确认双方之间的借贷是现金交付，而通过多次借贷行为也能证明霍源著具备出借上述款项的资金能力，因此，霍源著提供的借条具有款项交付的证明能力。东海市政公司依据其内部收据及记帐凭证证明其实际收款的低于借条显示的金额，并认为存在预先收取利息形成实际借款金额13万元、5.8万元及5.4万元。由于东海市政公司抗辩举证的内部收据及记帐凭证，均为借款人自己编制，并无霍源著的签名，霍源著也不认可，因此，该内部收据及记帐凭对霍源著不具有约束力，对外也不具有公信力；况且，按照东海市政公司主张存在预先扣除利息的说法本院无法按照其自认的利率标准得出与其帐册实际记载金额相应的预先扣除的利息数额。故，本院对于东海公司举证的上述证据的证明力不予认可。据此，本院确认上述三笔借款的实际借款金额应为16万元、7万元及7万元。

二、关于霍源著举证的2005年4月2日的12万元借款借条的复印件的认定问题：

霍源著提交了一张内容为“今借到王某现金壹拾贰万元整，月息10%，借期一年。借款人：市政公司（盖章）。担保人：吴兆贵、孙进洲。2005年4月2日”的借条复印件，证明其与东海市政公司之间存在该笔借款，并申请证人王某出庭证明款项的来源。市政公司对此不予认可，一审审查市政公司的原始记帐凭证也未发现存在对应收款的记载。然而一审认为虽然该证据系复印件，但根据证人王某的证言、复印件上东海市政公司的印章及吴兆贵、孙进洲的签名，结合民间借贷的交易习惯，可以认定该笔借款系由霍源著经手出借给霍源著，故一审对该笔借款的真实性予以认定。

对此，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第一款第（一）项规定：“审判人员对单一证据可以从以下方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符”；第六十九条第一款第（四）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。本案中霍源著证明其与东海市政公司存在该笔12万元借款的证据为无法与原件进行核对复印件，而王某的证言不具有稳定性，因此，该复印件不能作为单独证据认定霍源著与东海市政公司之间存在该笔12万元的借款事实。

综上，本院根据证据规则和当事人自认情况，确认霍源著出借给东海县市政公司的款项为2005年2月6日的16万元、2005年3月20日的7万元、2005年4月2日借款2.5万元、2005年6月11日的7万元借条，合计32.5万元。对于东海市政公司的还款40万元，双方不持异议，本院予以确认。

上述借款性质相同但时间不同，因此，对于东海市政公司的还款，应当按照先还日期在前的借款，后还日期在后的借款的方式予在冲减；对于同一笔借款，则按照先还息后还本的方式进行冲减。同时，虽然借条约定了利息，但在庭审中东海市政公司自认了高于借条约定的利息，霍源著对此予以认可，因此，本院按照东海市政公司自认的利息予以认定；而东海市政公司自认的低于借条约定的利息，霍源著对此不予认可，则仍然按照借条确认的利息予以处理。现经本院核算：具体明细如下：

根据上述的计算可以得出，2005年2月6日的16万元、2005年3月20日的7万元已经结清，2005年4月2日借款2.5万元归还至2010年12月15日时利息结清，自2010年12月16日起按照利息2分开始计算利息，2005年6月11日的7万元未得到冲抵，其利息应当自借款之日始按照月息2分计。

三、关于担保人是否应当承担担保责任的问题。本案担保人孙进洲主张超过担保期限。对此，本院认为，孙进洲是借款人东海市政公司的法定代表人，在一审审理中霍源著提供了与孙进洲、吴兆贵等人长期的短信，证明其长期主张权利，并后在2016年8月23日还在还款，因此，上诉人孙进洲主张其超过担保期的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采信。

综上，本院认为，一审判决认定事实和适用法律均有不当，本院二审予以纠正；上诉人霍源著关于应当按照借条确认本案借款数额的上诉请求，符合法律规定，本院二审予以支持；上诉人东海市政公司关于复印件不能作为证据认定的上诉请求，符合法律规定，本院二审亦予以支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初3254号民事判决；

二、连云港市东海市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还霍源著借款本金70000元及利息（利息按照本金70000元，自2005年6月11日起，按照年利率24%计算至实际给付之日止）；

三、孙进洲对上述借款本息承担连带清偿责任；

四、驳回霍源著其他诉讼请求。

如果连云港市东海市政工程有限公司、孙进洲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1550元（霍源著已预交），由东海市政公司、孙进洲负担；二审案件受理费1550元（霍源著已预交）、1550元（孙进洲已预交），合计3100元，由霍源著负担550元，东海市政公司、孙进洲负担1000元。霍源著预交的一审案件受理费1550元、二审案件受理费1000元，由一审法院及本院分别予以退回，东海市政公司、孙进洲预交的二审案件受理费550元，由本院予以通回。东海市政公司、孙进洲另应于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳案件受理费1550元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

本判决为终审判决。

审 判 长　安述峰

审 判 员　王　霞

审 判 员　任李艳

二〇一九年五月三十日

法官助理　崔皓然

书 记 员　王丹丹

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。