北京市丰台三益建筑工程有限责任公司上诉北京市宛平房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京02民终8122号

上诉人（原审原告）：北京市丰台三益建筑工程有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环中路城南嘉园西侧。

法定代表人周文起，总经理。

委托诉讼代理人：李民清，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：北京市宛平房地产开发有限责任公司，住所地北京市丰台区晓月苑一里13B。

法定代表人：胡文胜，总经理。

委托诉讼代理人：姚文军，北京市营建律师事务所律师。

北京市丰台三益建筑工程有限责任公司（以下简称三益公司）因与北京市宛平房地产开发有限责任公司（以下简称宛平公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月诉至北京市丰台区人民法院，该院审理后做出（2013）丰民初字第17147号民事判决，三益公司不服向本院提起上诉，本院审理后以（2014）二中民终字第01716号民事裁定书，撤销原判将该案发回一审法院重审，一审法院重审后做出(2014)丰民初字第1023号民事判决，三益公司仍不服向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法由审判长周梦峰、审判员陈妍及代理审判员王继玉组成合议庭进行审理，后因工作原因变更由审判长刘丽杰、审判员蒋春燕及审判员李淼组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三益公司的委托诉讼代理人李民清、被上诉人宛平公司的委托诉讼代理人姚文军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三益公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：合同价款为353.8万元的合同真实有效，应予履行，一审法院对此疏于查实属认定事实错误；宛平公司不认可我公司提供的合同，应予举证，而一审法院却要求我公司举证，违反了民诉法司法解释的规定，属适用法律不当。

宛平公司辩称，不同意三益公司的上诉请求，请二审法院驳回上诉，维持原判。

三益公司向一审法院起诉请求：请求判令宛平公司支付我公司工程款578000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，从2006年1月1日起算至实际给付之日。

一审法院认定事实：2000年8月，三益公司自宛平公司处承包了北京运输公司二厂厂房建设工程。后三益公司进场施工，宛平公司支付工程款293.8万元。

审理过程中，三益公司提交两份宛平公司在发包人处盖章、三益公司在承包人处盖章的《建设工程施工合同》。其中一份订立时间为2004年3月20日，合同价款为250万元；另一份订立时间为2004年3月26日，合同价款为353.8万元。现双方均认可价款为250万元的合同不真实。价款为353.8万元合同第三部分专用条款47条补充条款部分，有如下内容的手书文字：“此合同价款含工程洽商及工程中水电、土建及渣土、方土运输等，为最终结算价款。其他合同价款（300万元以下的）均为无效合同，鉴于目前甲方经济困难，经双方协商：乙方同意甲方工程款在2005年前付清。如果仍未能按期付清，则应自2006年起按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付利息及违约金，至甲方付清全部工程款时止，但甲方最终付清工程款的期限不得超过工程竣工后的十年（即2011年12月底），否则乙方有权通过诉讼解决”。

宛平公司亦提交双方盖章的《建设工程施工合同》一份，订立时间为2004年3月20日，合同价款为293.8万。合同第三部分专用条款47条补充条款部分，有如下内容的手书文字：“工程造价以此合同为准，其他合同（以前及以后签订的合同）均无效。”

三益公司委托诉讼代理人李民清认可：合同价款为293.8万元和353.8万元的《建设工程施工合同》中手书部分均由其书写。

一审审理过程中，宛平公司申请对合同价款为353.8万元的《建设工程施工合同》作如下鉴定：1、合同第一部分合同订立时间后的“26”是否是同一支笔书写，是否经过涂改。2、合同第一部分最后发包人委托代理人处“焦红卫”的签字是否是本人书写。3、第三部分专用条款第47条中的七行字是否是十年前书写（或是否是2010年以后书写）。北京盛唐司法鉴定所接受法院委托对上述事项进行鉴定，并于2015年2月9日出具《终止函》：第一项“26”是否是同一支笔书写，是否经过涂改，经在文检仪下观察，无法得出是否是同一支笔书写；第二项“焦红卫”签字是否是本人书写，因检材及样本中“焦红卫”签名速度较快，笔画有缩简现象，根据现有样本无法得出是否是同一人书写；第三项第47条是否是十年前书写（或是否是2010年以后书写）的委托要求超出技术条件和鉴定能力。

三益公司主张，合同价款为353.8万元的《建设工程施工合同》是因为存在增项和洽商变更，并提交其单方制作的《工程预算书》及王学武签字的《工程洽商记录》佐证，王学武系北京运输二厂人员。

一审法院认为，当事人应当就自己的主张提供证据，不能提供证据或者提供的证据不能认定其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中存在三份施工合同，合同签订时间均晚于工程完工时间，合同中均对工程价款作出了约定，即双方在工程完工后对工程价款达成了一致意见，故应以施工合同作为涉案工程的结算依据。合同价款为250万的施工合同，经双方一致认可系假合同，故不能作为双方结算依据。对于合同价款为353.8万元的施工合同的效力问题：三益公司主张该合同中包含增项及洽商变更，但其提交的洽商记录中并无宛平公司人员签字，工程预算书更系其单方制作，宛平公司对上述证据亦不予认可，对上述证据法院不予采信。三益公司亦未提交其他证据证明涉案工程存在增项及洽商变更。而且施工合同系双方在工程完工之后签订的，工程已经完工，即工程量是确定的，更不可能存在增项问题。三益公司委托代理人李民清认可该合同手书部分由其书写，现宛平公司对该合同不予认可，三益公司作为书写合同的一方，应承担对己不利的后果。依照交易习惯，人们在变更合同内容时，通常会约定之前签订的合同无效。但本案中合同价款为293.8万元的施工合同却约定“工程造价以此合同为准，其他合同（以前及以后签订的合同）均无效”，由此可以推测双方在签订合同价款为293.8万元的施工合同时即已知晓353.8万元的合同的存在。293.8万元的合同实际上已经取代了353.8万元的合同。综合以上理由，法院认为应依据293.8万元的施工合同作为双方结算依据。现宛平公司已经依约支付了全部工程款，三益公司要求宛平公司支付工程款及利息的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京市丰台三益建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理及双方当事人确认，涉案工程施工期间为2000年至2002年，几份施工合同均为后补签。合同价款353.8万元合同，显示签订日期为2004年3月26日，其中“6”一数字有描画或滞笔情况。另，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为涉案工程的结算应以金额为293.8万元还是353.8万元合同为依据的问题。关于金额为293.8万元合同：双方当事人对合同的真实性均无异议，宛平公司亦已经依据该合同履行了全部工程款的给付义务；合同手书部分的内容为“工程造价以此合同为准，其他合同（以前及以后签订的合同）均无效”，可以看出上述内容不仅是对工程价款的确认，更是对可能存在其他合同的预见及效力排除；作为上述手书内容的书写人，李民清对该内容中“以前及以后签订的合同”字样的含义不能做出合理解释，故其代表三益公司主张上述合同无效且不能作为结算依据的意见，本院难以采纳。关于金额为353.8万元合同：宛平公司对该合同手书部分及签字均提出了异议，虽经鉴定没有得出相关结论，但该合同签订日期中“6”确实存在描画或滞笔情况，而三益公司亦未能对已经签订结算合同即293.8万元合同的六天后，再行更改结算价格及付款时间并另行签订金额为353.8万元合同的合理性及必要性，提供相关证据加以证实；故本院对三益公司关于此

合同已经取代金额为293.8万元合同成为结算依据的意见难以采信。

综上所述，三益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9580元，由北京市丰台三益建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘丽杰

审判员　　蒋春燕

审判员　　李　淼

二〇一六年九月二十八日

书记员　　徐方烁