北京国勤防腐保温工程有限公司与冶建新材料股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终8114号

上诉人（原审被告）：北京国勤防腐保温工程有限公司，住所地北京市丰台区丰台镇北大街北里甲1号8栋406室。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市泓天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冶建新材料股份有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇东升路189号。

法定代表人：史优良，董事长。

委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕震，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人北京国勤防腐保温工程有限公司（以下简称国勤公司）因与被上诉人冶建新材料股份有限公司（以下简称冶建公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国勤公司的委托诉讼代理人***、被上诉人冶建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国勤公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回冶建公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决隐瞒事实真相。一审判决称：“原告冶建新材料股份有限公司与被告北京国勤防腐保温工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理……。”一审判决此称隐瞒了本案程序的大量事实。本案的程序事实是：关于冶建公司与国勤公司买卖合同纠纷一案，冶建公司于2014年6月17日诉至北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院），丰台法院传票通知于2014年10月12日下午15时开庭，国勤公司按照传票通知的时间准时到庭，等了两个多小时，丰台法院审判长***没有开庭；后该院又通知2014年10月15日下午15时开庭，国勤公司又按时到庭。庭审开始，该院审判长***询问冶建公司：“原告是否还有其他证据？”冶建公司代理律师回答：“没有证据了。”审判长***又问：“原告是否要求延长举证期限以便调取新的证据？”冶建公司律师回答：“不需要，没有证据了，现在就开庭吧。”国勤公司也表示不再需要举证期限，同意立即开庭。但审判长***认为“就原告现提交的证据，只能驳回原告起诉”，而拒不开庭，又将开庭时间延期至2014年11月18日下午13时30分。但因冶建公司证据不足，***庭长于2014年11月15日通知再次延期而不开庭，并不允许国勤公司律师阅卷。鉴此，国勤公司律师要求***回避。2014年12月1日，***庭长强令国勤公司更换律师，国勤公司不得已，只好按照***庭长要求更换了代理律师。在丰台法院给了冶建公司5个多月的举证期限之后，于2014年12月9日下午14时开庭，国勤公司按照***庭长要求更换了代理律师，准时到庭参加庭审。经法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述，之后审判长宣布闭庭，择日宣判。近半年之后，丰台法院于2015年6月24日再次开庭，质证冶建公司提交的“新证据”——《工程预结算送审表》复印件和其代理律师***的《情况说明》，并于2015年8月20日作出了该案的一审判决。国勤公司不服该判决，于2015年8月31日向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2015年10月18日对该案作出了（2015)二中民（商）终字第10716号民事裁定：“一、撤销北京市丰台区人民法院(2014)丰民（商）初字第13013号民事判决；二、发回北京市丰台区人民法院重审。”然而，丰台法院对该案却迟迟不予重审。近9个月后，由曾在2014年10月15日主持该案一审的***担任该次重审的审判长，于2016年7月5日对该案进行重审，即本案的一审。从冶建公司2014年6月17日起诉时算起，丰台法院在该案一审中给了冶建公司11个月的举证期限，至2016年7月5日该案重审开庭，已经历时二年多，本案一审审判长***又另行给冶建公司1个月的举证期限，并为冶建公司代理人签发了调查令，审判长***还违反规定会见了冶建公司的诉讼代理人。***的上述违法行为，严重地影响了对案件公正审理。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，国勤公司提出申请，要求审判长***回避。另外，丰台法院民事二庭庭长***在本案的原一审中同样违反规定会见了冶建公司的诉讼代理人、同样为冶建公司代理人签发了《协助查询函》，鉴此，国勤公司同样申请***庭长回避。相关人员回避之后，由**担任审判长于2016年12月9日对本案进行了一审。二、一审判决抗拒(2015)二中民（商）终字第10716号裁定。（2015）二中民（商）终字第10716号裁定认定：“冶建公司向一审法院提交的此份证据形式上不符合法律规定，一审法院对此证据材料的真实性未进行审查就作为定案依据，属事实查明不清。在冶建公司向法院提交的往来账项询证函及送货单上均仅有***的签字而未加盖国勤公司的印章，一审法院应当就***是否为国勤公司授权人员进行审查。”丰台法院本应遵照该裁定重新审理，对上述证据不予采信。然而丰台法院却抗拒该二审裁定，将上述证据作为定案依据。三、一审判决事实不清。一审判决称：“本院认定事实如下：国勤公司为‘浙江天禄能源有限公司104万立油品储运工程TK119、TK120二台十万立罐体防腐工程’的施工单位，***系国勤公司舟山项目部施工项目负责人。2012年7月间，冶建公司向上述工程项目供应涂料及专用稀释剂，***以国勤公司经手人名义收取了该批货物。2014年4月9日，***以国勤公司经办人名义确认尚欠冶建公司应收账款55470元。”冶建公司主张***的行为是职务行为，但没有主张***的行为是表见代理，也没有提供表见代理的任何证据，一审判决关于“原告有理由相信***代表被告公司”的论述与事实不符。四、一审判决违法使用证据。一审判决称：“冶建公司提交的工程预（结）算送审表（注明“原件在我公司”并加盖“浙江天禄能源有限公司”公章及经办人“何飞海”签字）、报告、送货单、往来账项询证函、录音资料，形成了证据链，国勤公司虽有异议但未提供反证予以反驳，具有证明力；……国勤公司提交的2012年应付账款账页、资产负债表、法人授权委托书、投标函、项目经理委托书、项目经理简历表及资质证书复印件、补充施工合同，均为国勤公司自有证据，对冶建公司不发生效力。”国勤公司认为，冶建公司提供的上述证据不符合法律规定，这些证据的无效性是法律规定的，国勤公司不需要提供反证予以反驳。而国勤公司提供的上述证据完全符合法律的规定，于本案具有极强的关联性，丰台法院应依法予以采信。五、一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院也禁止向律师签发协助查询函。但丰台法院却向冶建公司律师签发了协助查询函和调查令，显属违法。

冶建公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国勤公司的上诉请求。国勤公司上诉理由第一点与本案无关，至于其上诉请求的其他意见，冶建公司认为均不成立。

冶建公司向一审法院起诉请求：1.国勤公司支付欠款55470元；2.国勤公司支付利息（以55470元为基数，自2014年4月10日起至2014年6月17日止，按照中国人民银行同期贷款利率年利率6.5%计算，以实际欠款数额为基数，从2014年6月18日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.国勤公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：国勤公司为“浙江天禄能源有限公司104万立油品储运工程TK119、TK120二台十万立罐体防腐工程”的施工单位，***系国勤公司舟山项目部施工项目负责人。

2012年7月间，冶建公司向上述工程项目供应涂料及专用稀释剂，***以国勤公司经手人名义收取了该批货物。2014年4月9日，***以国勤公司经办人名义确认尚欠冶建公司应收账款55470元。

一审法院认为：国勤公司为“浙江天禄能源有限公司104万立油品储运工程TK119、TK120二台十万立罐体防腐工程”施工单位，***系国勤公司舟山项目部施工项目负责人，***以国勤公司名义收取冶建公司所供货物，冶建公司有理由相信***代表国勤公司。国勤公司的相关辩称意见，一审法院不予采纳。

冶建公司与国勤公司之间形成的事实买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当按照法律规定履行自己的义务。本案中，冶建公司履行了供货义务，国勤公司未履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。冶建公司的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、北京国勤防腐保温工程有限公司于判决生效之日起十日内给付冶建新材料股份有限公司货款55470元；二、北京国勤防腐保温工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿冶建新材料股份有限公司利息（以55470元为基数，自2014年4月10日起至2014年6月17日止，以实际欠款数额为基数，自2014年6月18日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间,当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的相关事实本院予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，冶建公司提交收货单位列为“北京国勤防腐保温工程有限公司”，收货单位及经手人处有“***”签字的送货单以及有“***”签字的往来账项询证函主张其与国勤公司之间形成买卖合同关系且国勤公司欠付相应货款，冶建公司应就***有权代表国勤公司收取货物并对欠款金额进行确认提供证据予以证明。冶建公司就此提交了《法人授权委托书》复印件1份，在该授权委托书上显示国勤公司委托“北京国勤防腐保温工程有限公司的***”为国勤公司舟山市住建委外来施工企业年审和备案审查代理人。此外，工程预（结）算送审表复印件上显示***为“浙江天禄能源有限公司104万立油品储运工程TK119、TK120二台十万立罐体防腐工程”施工项目负责人，在施工单位处有“北京国勤防腐保温工程有限公司舟山项目部”的签章。前述工程预（结）算送审表在发包单位处保存，国勤公司作为施工单位应有能力对前述工程预（结）算送审表的真伪进行核对，在本院二审审理期间，国勤公司亦表示工程预（结）算送审表复印件与原件一致，因此，本院对于工程预（结）算送审表的真实性予以确认。依据前述证据，可以认定***作为施工项目负责人有权收取相应货物并对货款金额进行确认，其收取货物并对货款进行确认的行为系职务行为，行为后果应由国勤公司承担。一审法院认定“冶建公司有理由相信***代表国勤公司”属认定错误，本院予以纠正。

对于国勤公司上诉所称的一审法院违反法律规定签发调查令的问题，本院认为，本案所涉的工程预（结）算送审表原件在案外人处保存，一审法院根据案件审理需要签发调查令由律师调取与案件审理相关的证据并无不当，亦不存在严重违反法定程序的情形。

综上，国勤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽事实认定有误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1366元，由北京国勤防腐保温工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张君

审判员***

审判员闫飞

二〇一七年十一月二日

法官助理**

书记员*桐