北京京西建设集团有限责任公司等与北京超达幕墙装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京01民终7639号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月2日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京京西建设集团有限责任公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区泰安路5号1号楼1层103。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京百朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京百朗律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：北京超达幕墙装饰工程有限责任公司，住所地北京市丰台区***园小区6号楼11层2-1101。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，北京超达幕墙装饰工程有限责任公司职工。 上诉人***、上诉人北京京西建设集团有限责任公司（以下简称京西建设集团）因与被上诉人北京超达幕墙装饰工程有限责任公司（以下简称超达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初14706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人京西建设集团的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。超达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审法院判决，改判京西建设集团支付拖欠***的工程款2477918.7元。事实和理由：一审法院酌情认定的材料费的单价与***作为实际施工人实际支出的单价严重不符，差额巨大。在施工过程中，因当时无法购得和平铝业70型材料，***应发包人的要求将北京和平铝业70型材料变更为北京和平铝业634型材料进行施工，和平铝业634型材料相较于和平铝业70型材料整体性能相当，因前者重量较低，实际单价相差不超过50元。一审判决将和平铝业634型材料从《鉴定意见书》中的1099.97元径直降为818.2元，该判定与事实显著不符，亦缺乏法律依据。应当按中标文件中的价格1099.97元减去铝材差价核算工程款。 京西建设集团辩称，不同意***的上诉请求。***主张的单价不适用于本案情况。 京西建设集团上诉请求：撤销一审判决，改判京西建设集团向***支付工程款665880.81元或发回重审，鉴定费及诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院以未经举证质证的鉴定材料测算的工程量作为酌定384万元工程款的认定依据是错误的。鉴定机构在现场实际测量过程中，私自收取***提交的未经一审法院举证、质证、封存的图纸作为鉴定依据，不符合法律规定。第三方提交的图纸未经一审法院进行核实、进行举证、质证，第三方也未出庭作证，未经一审中各方举证质证的鉴定材料不能作为鉴定依据。所以未经举证质证封存的鉴定材料作出的鉴定面积371.78平方米应予以扣除。二、施工单价应以***自己核算的721元/平方米进行认定。该价格是***进场后，在2014年7月19日至8月22日期间在施工现场核算后交给项目经理，由项目经理带回公司留存的。三、***挂靠超达公司，骗取中标通知书，超达公司未与京西建设集团签署建设工程分包合同，不存在超达公司将与京西建设集团之间的权利义务关系转移给***个人的情形，一审法院对此属于认定事实错误。四、现场勘验中7个单元顶层电梯机房的窗户使用的是国产五金件，鉴定机构也没有合法有效证据证明***使用的是进口五金件，一审法院作出认定其使用的进口五金件属于认定事实错误。五、民事案件按“谁主张、谁举证”原则，***应对工程量、工程单价、工程造价承担举证义务，所以产生的工程鉴定费用应由***承担。 ***辩称，对京西建设集团的上诉主张不予认可。 超达公司提交书面意见辩称，本案与超达公司无直接关联，超达公司未与京西建设集团签订施工合同，也未实际施工，本案判决结果不涉及超达公司权利义务，故不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：判令京西建设集团向***支付拖欠的工程款2712588.2元及迟延支付利息627116.49元(利息计算如下：从2015年6月4日到2019年8月20日，按年息4.35%计算，共计50.5个月，上述利息为496573.18元，从2019年8月21日到2020年11月20日，共计11个月，按照年息3.85%计算，此期间利息为130543.31元)、鉴定费80000元，以上共计3419704.69元。 一审法院认定事实：2013年7月5日，京西建设集团作为工程总包方中标联勤部西院退休干部住宅楼工程，中国人民解放军北京军区联勤部机关营建办公室（以下简称北京军区联勤部营建办公室）系工程建设方，双方签订建设工程施工合同。部队改革后，中国人民解放军北京军区善后工作办公室保障局（以下简称北京军区善后办保障局）承担北京军区联勤部营建办公室的权利义务，系上级主管机关。 2014年6月，北京军区联勤部营建办公室发出《招标文件》，对联勤部机关西院退休干部住宅楼项目隔热断桥铝窗的供货和安装进行招标，其中载明：建设单位为北京军区联勤部营建办公室，总包单位为京西建设集团；招标性质为包工包料、包安装、包质量、包进度、包安全、包验收；工程属于分项专业工程分包；本次招标采用邀请招标的方式，凡具备隔热断桥铝窗的生产许可证的企业和代理商均可报名参加招标；第三条投标报价，投标单位的报价应包含招标范围内所有的工作内容，在施工中不得以任何理由增加工程费用，报价要求中报价分三部分，（1）型材及进口五金配件报价（表1），（2）窗型平米综合单价报价（表2），（3）窗工程总价报价（表3），表3报价为本工程的固定总价，一经中标，固定总价不作调整，投标人要考虑各种风险因素，本次隔热断桥铝窗工程项目总价设定最高限价为465万元，总价报价高于或等于最高限价为废标；第五条合同付款方式，本工程无预付款，中标后与总包方签订合同并由总包方支付进度款。 2014年6月22日，超达公司向***出具授权委托书，载明：“现授权委托***为联勤部机关西院退休干部住宅楼工程的项目负责人，负责处理该项目有关投标、签订、结算等与之有关的相应事务”。当日，***以超达公司名义制作《投标文件》，其中按《招标文件》中表3“窗工程总价报价”载明总价报价464.6万元，其中综合单价1099.9736元/平米，数量4223.76平米。 2014年7月9日，***以超达公司名义将上述《投标文件》送交北京军区联勤部营建办公室。 2014年7月12日，北京军区联勤部营建办公室向超达公司发出《中标通知书》，载明：经评标委员会评审，现确定你单位为本工程的中标单位，其中中标价464.6万元，并注明：本中标通知书经北京军区联勤部营建办公室备案后生效，请在接到本中标通知书后7天内，到京西建设集团签订工程承包合同。 施工过程中，2014年9月26日，北京军区联勤部营建办公室向京西建设集团发出《通知》，确定更改施工材料型号：1、铝材为北京和平铝业634系列（厚度1.4mm）；2、颜色为白色（RAL9016）；3、窗内侧为高光漆，外侧为亚光漆；4、窗五金件为丝***配件；5、窗玻璃压条为圆弧压条。 2015年6月18日，北京军区联勤部营建办公室、京西建设集团及监理、设计单位四方签署《工程质量竣工验收记录》，载明竣工日期为2015年6月18日。 联勤部营建办公室出具《证明》，载明：隔热断桥铝窗分项工程由超达公司中标并施工，与京西建设集团已结算完毕，截至2016年8月10日已付款95%，余5%为质保金。 京西建设集团和***均确认京西建设集团已支付***工程款数额为245万元。 ***曾于2018年1月以建设工程施工合同纠纷为由将北京军区善后保障局、京西建设集团、超达公司诉至法院，要求北京军区善后保障局、京西建设集团连带支付工程款2957084.32元及自2015年6月4日竣工之日起至实际付清款项之日止的利息。本院于2018年11月26日作出（2018）京0107民初1718号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。该判决载有如下内容：“……本院认为，……综上，***作为个人，在中标无效且与京西建设集团无书面合同约定的情况下，主张以《招标文件》《投标文件》《中标通知书》所载中标价格主张工程款的意见，本院不予采纳。……现***作为施工义务人即合同履行义务人，负有证明工程量和工程造价的举证责任。审理中本院释明***对涉案工程是否申请造价鉴定，***表示不申请造价鉴定。因此，本案无法确定工程量和造价，***应当承担举证不能的不利后果，本院对***以中标价格为事实主张支付剩余工程价款的诉讼请求不予支持。***可另案通过造价鉴定，确定工程价格，按新事实情况予以主张。” 在上述案件审理过程中，***、超达公司均表示双方之间系挂靠关系，系***挂靠超达公司，施工过程中与京西建设集团办理相关手续。京西建设集团认可***为实际施工人，**并未与超达公司签订施工合同，与超达公司不存在合同关系。在本案审理过程中，超达公司否认其与***之间存在挂靠关系。 另查，在上述案件审理过程中，***申请调取北京军区联勤部营建办公室涉案工程审计报告，法庭向北京军区联勤部营建办公室发出协助调查函，北京军区联勤部营建办公室出具回复函，答复：我部与***无合同关系，隔热断桥铝窗工程量应由***与京西建设集团自行确认，请示上级机关后，依据军队保密规定无法予以提供。同时，法庭曾释明***对涉案工程是否申请造价鉴定，***在上述案件中明确表示不申请造价鉴定。 诉讼过程中，***申请对中国人民解放军北京军区联勤部机关西院退休干部住宅楼工程项目的隔热断桥铝窗项目（联勤佳园2号楼共7个单元）的工程造价进行鉴定。经摇号确定由北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标公司）对上述事项进行鉴定。该公司于2020年11月10日出具ZB022020-012-（鉴审）001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：现场测量部分的造价为4571387.32元，根据图纸计算部分的造价为408946.85元，窗户外侧收口遮挡部分的造价为182254.03元，合计造价为5162588.2元。同时该公司在附后的费用汇总表列明，该工程造价过程采用中标单价1099.97元/平方米作为计费标准，其中现场测量部分的工程量为4155.92平方米，根据***提交的图纸计算部分的工程量为371.78平方米，窗户收口遮挡部分的工程量为165.69平方米。为此***支出评估费80000元。经询问，***、超达公司对鉴定意见及鉴定程序均无异议。 京西建设集团对鉴定程序及鉴定意见均不予认可，并提出相关异议，针对异议，筑标公司于2020年12月9日作出《北京市石景山区人民法院2019京0107民初14706号案件鉴定意见书补充说明ZB022020-012-（鉴审）002》进行说明，具体总结如下：1针对异议“工程量和工程造价鉴定不应为北京军区联勤部机关整个西院”，回复为“鉴定房屋为联勤佳园2号楼，鉴定意见书中房屋地点仅为说明鉴定标的物坐落地点”；2、针对异议“鉴定人员未告知、无鉴定人员亲笔签名”，答复为“鉴定工作系公司行为，由不同分工的多人共同完成，鉴定意见书最终由公司及鉴定意见书签章人承担责任”；3、针对异议“依据原告提交的施工图纸进行评估且图纸未标明地址、楼号”，答复为现场勘验时建设单位联勤部机关营建办公室提供施工图纸并**该图纸系2号楼图纸，后***提交有上述建设单位**并签字注明“此图与施工图一致的同一版本图纸”；4、针对异议“鉴定意见书未注明隔热断桥铝窗、五金件的种类、品牌、型号、数量、单价及时间结点”、“鉴定意见最终造价采用中标单价计算，而本工程原被告之间未签署书面合同，亦无中标主体”及“在原告***未提交进口五金件采购合同、发票、报关手续的情况下，鉴定意见书不应采用进口五金件的单价”，回复为“因工程履行招投标程序，招标文件对断桥铝合金窗的型材、玻璃、五金件的材质、型号、规格及品牌均进行了明确约定并且现场勘验本项目已整体完工验收并投入使用，故采用中标单价”；5、针对异议“鉴定意见书不符合《建设工程造价鉴定规范》格式要求”，回复为上述规范为推荐性标准，推荐性标准企业在使用中可参照执行；6、针对异议“***系个人，鉴定意见书不应当按照正规中标企业进行工程造价鉴定，而应按照该个人劳务施工标准进行鉴定”，回复为“中标单价1099.97元包括材料费、人工费、运输费、综合管理费，未包括税金和利润”。经询问，京西建设集团对上述补充说明不予认可，但表示不申请重新鉴定。 ***为证明窗五金件为进口丝***配件，其提交送货单、报关单、情况说明为证，京西建设集团以情况说明不具备合法证据形式为由不予认可。 京西建设集团主张施工面积应为4672.6平方米，对鉴定意见的所列总工程量之和4693.39平方米（即现场测量部分4155.92平方米+根据***提交的图纸计算部分371.78平方米+窗户收口遮挡部分的工程量为165.69平方米）不予认可，并主张工程单价应为721元/平方米。为此其提交手写文字材料一份，表示该材料上所载数据系***施工预算价格，单价为721.91元/平方米，***认可该文字材料系其出具，但表示该材料系其于2014年4月施工前的预估价，需要在施工过程中根据甲方具体要求再行调整价格，并非最终结算价格。 本案审理过程中，法庭就相关问题咨询本案所涉鉴定机构，该机构查询后回复2014年9月至2015年4月期间如使用北京和平铝业634系列进行施工，整体施工单价应比中标单价1099.97元/平方米更低，相差约为200-300元/平方米；鉴定机构同时表示，因现场勘验无法辨认窗五金件的具体型号、品牌以及是否系进口五金件，但考虑到建设单位联勤部机关营建办公室合同要求使用的是进口五金件，且该工程已经竣工验收，故推定使用进口五金件。 ***主张拖欠的工程款2712588.2元，具体计算方式为鉴定结论5162588.2元造价扣除已支付的工程款2450000元。京西建设集团对此不予认可，超达公司未持异议。 ***主张上述工程款自2015年6月4日至2020年11月20日期间的迟延支付利息627116.49元，计算标准为以上述款项为本金，自2015年6月4日到2019年8月20日（共计50.5个月）期间按年利率4.35%计算为496573.18元，自2019年8月21日至2020年11月20日（共计11个月）期间按年利率3.85%计算为130543.31元。京西建设集团对此不予认可，超达公司未发表意见。 ***主张鉴定费80000元，并提交鉴定费发票为证，京西建设集团、超达公司对此无异议，但不同意支付。 经询问，***表示其仅向京西建设集团主张工程款及迟延支付利息，京西建设集团表示其与北京军区善后保障局之间的工程款支付问题不要求在本案中一并处理，超达公司表示涉案工程的权利义务均放弃并转移给***。 一审法院认为，本案中，根据已生效的（2018）京0107民初1718号民事判决书，北京军区联勤部营建办公室所发中标通知书及投标、中标行为均被认定为无效，且***在收到《中标通知书》后未在相应期限内与京西建设集团签订施工合同也未以超达公司名义与京西建设集团签订施工合同，因此***与京西建设集团之间不存在书面合同约定。***作为实际施工人与京西建设集团并未签订书面合同的行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，***与京西建设集团之间的事实施工合同关系应属无效。现《中标通知书》的中标单位为超达公司，京西建设集团仅存在由超达公司中标后签订施工合同的意思表示，故中标价格对***不具有合同约束力。因此中标单价不应适用本案所涉工程款。 筑标公司具有相应的鉴定资质，虽京西建设集团对鉴定程序提出异议，但未能举证予以证实，故对此主张，法院不予采信。但考虑到鉴定意见书中的中标单价已经生效判决认定不适用于***，且施工中亦经北京军区联勤部营建办公室通知对部分施工型材进行更改，故鉴定意见书依据中标单价不适用本案诉争工程款的计算。关于工程量，因鉴定意见书中的工程量确系鉴定机构现场勘验测量，图纸亦系第三方建设单位出具，法院对鉴定意见书所列总工程量之和4693.39平方米（即现场测量部分4155.92平方米+根据***提交的图纸计算部分371.78平方米+窗户收口遮挡部分的工程量为165.69平方米）予以确认。结合法庭咨询鉴定机构的相关单价、工程量以及施工过程中施工材料型号使用及更改等情形，综合考虑双方当事人提交证据材料，法院综合酌定本案所涉工程款为3840000元，在扣除双方均认可的已支付工程款2450000元之外，应支付的工程款为1390000元。考虑到超达公司与***之间的关系，超达公司、***可连带主张相应权利，现超达公司将权利义务全部转移给***并当庭告知京西建设集团，故京西建设集团应将上述应付工程款直接给付***。 关于京西建设集团主张***施工中使用其脚手架等，应扣除相应费用，现因京西建设集团未能举证证明***施工中实际使用的情形，故对上述主张，法院不予采信。 关于京西建设集团主张***系个人，应按照个人劳务施工标准而非正规中标企业进行工程造价一节，因本案***接受京西建设集团给付工程款之权利系自超达公司转让而来，故对京西建设集团的上述主张，法院不予采信， 关于***主张的上述工程款自2015年6月4日至2020年11月20日期间迟延支付利息，因***与京西建设集团之间并无书面合同约定给付款项时间，***亦未提交证据证明自身及时催要款项或督促双方进行结算，且考虑到***在收到《中标通知书》后未在相应期限内与京西建设集团签订施工合同也未以超达公司名义与京西建设集团签订施工合同，导致双方最终无法采用书面合同确定工程款数额，另外在（2018）京0107民初1718号案件审理过程中，***经法庭释明后坚持不通过申请造价鉴定的方式及时确定工程量和工程造价，导致上述主张期间内一直无法确认工程量和工程款数额，故***主张上述尚未支付工程价款的迟延支付利息的请求，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京京西建设集团有限责任公司于本判决生效后三十日内给付***工程款1390000元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。***提交的加盖武强合同铝型材有限公司报价专用章的6张型材断面图上没有价格信息，不足以证明634系列与70系列的差价情况；***提交的北京军区联勤部机关营建办公室出具的关于涉案工程使用德国进口五金件的情况说明与一审法院查明事实并无矛盾，故本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，ZB022020-012-（鉴审）001号司法鉴定意见书中载明：“现场勘验时地下室只有部分房间可以进行测量，未测量的房间根据施工图纸进行计算，鉴定结果中将此部分费用单列。”京西建设集团于2020年11月23日提交鉴定意见书异议申请，其中载明：“对于鉴定意见书中的依据原告提交的施工图纸，该图纸没有明确的地址、栋号，不符合证据要件的真实性、合法性、关联性”。筑标公司对此回复称：“现场勘验时建设单位‘联勤部机关营建办公室’提供了施工图纸，该图纸未注明栋号，但建设单位**该图纸就是2号楼图纸，后原告提交了建设单位（联勤部机关营建办公室）签字**的同一版本图纸，签字注明‘此图与施工图一致（联勤佳园2号住宅楼）’。” 本院认为，一审法院关于***与京西建设集团之间的事实施工合同关系应属无效的认定正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为工程量和工程单价的认定。 关于工程量的认定，双方当事人对根据***提交的图纸计算部分371.78平方米部分产生争议，京西建设集团不认可根据图纸计算部分面积。经审查，筑标公司与京西建设集团、***共同进行了现场勘验，因现场勘验时地下室只有部分房间可以进行测量，未测量的房间需要根据施工图纸进行计算，建设单位联勤部机关营建办公室在现场勘验时提供了未标栋号的施工图纸，并**该图纸就是2号楼图纸，后***提交的联勤部机关营建办公室签字**的图纸与现场勘验时的图纸系同一版本，并注明了楼号。虽京西建设集团一审时提交书面意见称对该图纸的真实性、合法性、关联性不予认可，但从勘验过程看，图纸对应部分的工程量客观存在，一审法院采信该部分面积的处理结果并无不当，本院对京西建设集团的相关上诉主张不予支持。 关于工程单价的认定，因生效判决认定中标单价不适用于***，且施工中经北京军区联勤部营建办公室通知对部分施工型材进行更改，一审法院在咨询鉴定机构的相关单价、施工材料型号使用及更改等情形后，综合考虑双方当事人提交证据材料，酌定的工程单价及工程款数额并无不当。***上诉主张应按中标价格减去其所主张的铝材差价核算工程款，缺乏相应依据，本院不予支持。京西建设集团上诉主张施工单价应以***自己核算的721元/平方米进行认定，但其提交的相应材料上仅有手写数学算式，***内容、签字、**、落款日期，不能据此认定***作出了按721元/平方米进行结算的意思表示，本院对该上诉主张不予支持。京西建设集团上诉提出的关于进口五金件的异议缺乏相应证据，本院不予采纳。 一审法院根据双方当事人胜败诉情况确定的鉴定费负担比例并无不当，本院对京西建设集团上诉提出的鉴定费全部由***负担的主张不予支持。 综上所述，***、京西建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25632元，由***负担14591元（已交纳），由北京京西建设集团有限责任公司负担11041元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　芳 审 判 员　　刘　磊 审 判 员　　赵　蕾 二〇二一年十一月十日 法官助理　　王　梦 书 记 员　　***