北京市通州区人民法院
民事判决书
（2013）通民初字第383号
原告(反诉被告)北京中宝创兴装饰工程有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居6号楼6层，组织机构代码72358094-2。
法定代表人汤宝忠，总经理。
委托代理人李建里，北京市华鹏律师事务所律师。
委托代理人王岩，男，1965年10月28日出生，北京中宝创兴装饰工程有限公司项目经理。
被告（反诉原告）北京万龙洲饮食有限责任公司，住所地北京市东城区安外大街丙88号，组织机构代码63360885-X。
法定代表人吴宝春，董事长。
委托代理人李海英，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人陈铭么，北京市国联律师事务所律师。
原告北京中宝创兴装饰工程有限公司（以下简称中宝创兴公司）与被告北京万龙洲饮食有限责任公司（以下简称万龙洲公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告中宝创兴公司的委托代理人李建里、王岩，被告万龙洲公司的委托代理人李海英、陈铭么到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中宝创兴公司诉称：2010年7月23日，我公司与被告万龙洲公司签订了《建设工程施工合同》，约定对位于北京市通州区的X店进行装修，合同约定价款为458万元。此后在装修过程中，万龙洲公司不断追加工程量，包括通州店二层厨房、宿舍，亚运村店配送中心，亚运村店海鲜池，卫生间等，工程量总计达1 000多万元。以上工程于2011年竣工。工程竣工后，我公司要求万龙洲公司付款，但其以种种理由推脱，万龙洲公司告知我公司：以上工程万龙洲公司委托第三方审计后，按结果付款。我公司同意万龙洲委托第三方（王X）对工程造价进行审核并按审核结果付款。2012年9月25日，第三方出具结算审核书，审核书确认：审定工程造价为10 867 340.1元。万龙洲公司已支付款项（含亚运村店海鲜池，万龙洲阳光家装，蒋宅口卫生间及外围工程等）6 622 983元，欠付通州店工程款4 244 357.1元。我公司依据双方协议和第三方审核书，多次要求万龙洲公司支付拖欠的工程款，但其拒不付款。为维护我公司合法权益，现起诉至法院要求：1、判令被告万龙洲公司给付工程款4 244 357.1元；2、判令被告万龙洲公司赔偿我公司各项损失564 499.5元（依据中国人民银行一至三年贷款基准利率6.65％，暂按两年计算）；3、判令被告万龙洲公司承担本案诉讼费。
被告万龙洲公司辩称：一、原告中宝创兴公司在通州店装修工程结算中存在高估冒算的严重违约行为，导致工程未能结算。我公司经过正式招标投标后与中宝创兴公司于2010年7月签订《建设工程施工合同》，约定中宝创兴公司为我方装修工程，工程范围为：通州店一层的装修、给排水、电气、通风空调工程，且该施工合同采用固定价格合同，工程造价458万元。在通州店装修过程中，我方根据通州店情况在合同外增加了一层隔油池及养鱼池、二层厨房、二层地面和排水及楼梯间、二层临时宿舍，共四项装修工程（中宝创兴公司没有报施工预算）。上述工程完工后，中宝创兴公司报送了其于2010年12月27日和2011年1月7日编制的共计五份《结算书》，所报装修工程的结算总价高达12 214 588.06元。中宝创兴公司仅《建设工程施工合同》项下工程的预算报价就高达990余万元，比施工合同中确定的固定价格458万元，高报2.17倍，存在明显的高估冒算的违约行为，导致工程结算产生重大争议，结算未能完成。二、我公司没有委托任何第三方与中宝创兴公司对通州店装修工程进行结算，中宝创兴公司依据王X出具的《结算审核书》提出的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。中宝创兴公司诉称我公司委托第三方（王X）对工程造价进行审核并同意按审核结果付款，提供了一份《X海鲜通州店一层装饰工程及其他后增项目装饰工程结算审核书》（共计12页复印件，由王X于2012年9月25日签名），并以该《结算审核书》中显示的全部工程造价10 867 340.1元作为依据，计算出我公司在通州店装修工程中尚欠其工程款4 244\n357.1元。我公司认为，中宝创兴公司没有提供答辩人"告知其工程委托第三方审计并按结果付款"的证据，也没有提供我公司委托王X对通州店装修工程进行结算审核的证据，更没有提供答辩人委托王X与其共同对通州店装修工程进行结算并有权向中宝创兴公司提供《结算审核书》的证据，故其主张不成立。不仅如此，中宝创兴公司的所谓"委托第三方"，居然在我公司没有收到《结算审核书》的情形下，自行向中宝创兴公司提供《结算审核书》，只能证明中宝创兴公司通过不正当手段与王X恶意串通，企图从我公司处获取非法的高额利润。事实上，我公司曾于2010年8月与王X签署《建设工程造价咨询合同》，委托王X在南新仓店、亚运村店改造装修工程中为答辩人提供工程造价咨询服务。而且该咨询合同第三十一条明确约定，咨询人不得参与可能与合同规定的委托人利益相冲突的任何活动。综上所述，我公司没有委托王X就通州店装修工程与中宝创兴公司进行结算，更没有授权王X出具《结算审核书》并提供给中宝创兴公司。因此，王X出具的上述《结算审核书》无论从形式上还是内容上均不具有真实性、合法性和证明力，中宝创兴公司依据该《结算审核书》提出的诉讼主张根本不能成立，其诉讼请求应当依法驳回。三、我公司没有拖欠中宝创兴公司工程款，因通州店装修工程发生增项工程，我公司超额支付了中宝创兴公司装修工程款。我公司认为与中宝创兴公司签署的《建设工程施工合同》是固定价458万元的合同，考虑到存在变更洽商及部分增项工程，故工程结算价应该略高于458万元。因中宝创兴公司一直没有报送增项工程的预算，我公司无法严格按合同控制进度款支付，只能根据中宝创兴公司的申请支付工程款，截至本案起诉时，我公司实际已支付装修工程款6 622 983元。发生工程款争议后，我公司为确定工程增项部分造价，从而确定应付中宝创兴公司最终工程款，委托北京中兴新世纪工程造价咨询有限公司（以下简称"中兴公司"）对本案所涉通州店装修工程进行结算审核，最终确定：《建设工程施工合同》项下工程造价为4 431 842.79元，增加的一层隔油池及养鱼池、二层厨房、二层地面和排水及楼梯间、二层临时宿舍四项工程造价为1 678 273.6元，总造价为6 110 116.39元。我公司收到结算审核报告后，对照合同预算及相关文件，发现超付中宝创兴公司工程款512 866.61元。综上所述，我公司并不拖欠中宝创兴公司工程款，中宝创兴公司起诉要求答辩人支付工程款424万余元并要求赔偿利息损失56万余元，没有任何事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。中宝创兴公司采用不正当手段多收取的工程款应当返还给我公司。
被告万龙洲公司反诉称：2010年7月15日，我公司发布招标文件，邀请施工单位对筹建的通州店进行精装修，招标文件明确规定投标范围为通州店招标图纸所示范围内的装修、给排水、电气、通风空调工程。2010年7月19日，被告中宝创兴公司向我公司提交投标文件，并在其"投标函"中明确承诺："在考察现场并充分研究上述工程的投标须知、技术标准和要求、合同条款、图纸、工程量清单及招标文件中规定的其他要求和条件后，其工程投标总报价为458万元"。2010年7月23日，中宝创兴公司中标并与我公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定本项工程采用固定价格合同，工程造价人民币458万元，其中装饰工程3 361 706元、电气工程414 419元、给排水工程103 875元、通风空调工程30万元、拆除及改造工程50 000元、室外门头工程35万元。合同签订后，中宝创兴公司自2010年7月24日起施工，我方依约向其支付了工程预付款和进度款。其间，除施工合同约定的工程内容外，增加部分工程内有：一层隔油池及养鱼池、二层厨房、二层地面和排水及楼梯间、二层临时宿舍。上述工程至2011年竣工。我公司截至2012年1月21日实际向中宝创兴公司支付工程款6 622 983元。2011年1月，中宝创兴公司向我公司报送了X店装饰工程《工程结算书》，工程结算款为9 905 278.69元；X店二层厨房《结算书》，工程结算款为1 362 711.94元；X店二层地面、排水及各种楼梯间《结算书》，工程款为247 304.15元；X店二层临时宿舍《结算书》，工程结算款为560 399.22元；X店隔油池及养鱼池《结算书》，工程结算款为138 894.06元；总计报价高达12 214 588.06元，但中宝创兴公司没有向我公司提供任何竣工材料及竣工图。显然，中宝创兴公司仅合同项下工程，报价就比合同价高出2.17倍，中宝创兴公司所报竣工结算书存在严重地高估冒算情形，双方因工程款结算事宜产生争议。2012年11月，中宝创兴公司向贵院起诉要求我公司支付工程款424万余元，并要求我方赔偿其各项损失56万余元。为确定本案工程的客观造价，我方委托北京中兴新世纪工程造价咨询有限公司对通州店装修工程进行造价审计，并作出《X店精装修工程竣工结算书》（中兴新世纪结字【2012】第6049号）核定：X海鲜城通州店一层装修工程竣工结算金额为4 431 842.79元，X海鲜城通州店其他项目竣工结算金额1678273.6元，工程总竣工结算金额为6 110 116.39元。而我公司已实际向中宝创兴公司支付工程款6 622 983元，自2010年12月14日支付款项60万元之日已发生工程款超付情况，我公司超额支付中宝创兴公司工程款512 866.61元。现我公司提出反诉：1、要求中宝创兴公司返还多付工程款512 866.61元；2、中宝创兴公司承担质量保修责任，赔偿经济损失317 206元（暂估价）；3、反诉费用由中宝创兴公司负担。
原告中宝创兴公司就反诉辩称：一、基本事实。2010年7月23日，我公司与被告万龙洲公司签订《建设工程施工合同》，约定由我公司对万龙洲公司位于北京市通州区的X店进行装修，合同约定价款为458万元。此后在装修过程中，双方又追加工程量，增项工程包括通州店一层隔油池及养鱼池、二层厨房、二层地面排水及楼梯间、二层临时宿舍。除被答辩人确定的增量工程之外，还包括亚运村店配送中心，万龙洲亚运村店海鲜池，万龙洲蒋宅口店卫生间，万龙洲阳光家装，万龙洲外围工程（四惠、亚运村、燕莎店维修工程）等。我公司确认以上工程于2011年竣工，工程竣工后即交付万龙洲公司使用至今已近三年。2011年1月，我公司向万龙洲公司报送了《工程结算书》。万龙洲公司将收到的工程结算书交付其委托的第三方王X进行审核，依据王X出具的结算审核报告书"依据建设方（指万龙洲公司）提供的万龙洲海鲜通州店一层装饰工程及其后增工程项目装饰工程资料，确认万龙洲施工范围为十项，报送结算书为1 538 177.11元，审核后工程量为1 086 734.10元。其中，通州店一层和二层报送结算金额为12 301 612.82元，王X审核后结算金额为8 640 153.21元。万龙洲公司于2011年1月收到我公司结算书后，将结算书交王X审核，直至2012年9月，王X出具结算审核书，万龙洲公司从未对结算书的内容和依据提出异议，也未向我公司支付任何款项。2012年9月，我公司提出诉讼，要求万龙洲公司依据其委托第三方出具的结算审核书支付相关款项后，万龙洲公司在2013年7月向法院提出反诉，其反诉中出具了一份新的《竣工结算书》，该结算书显示时间是在本案本诉开庭后委托北京中兴新世纪工程造价有限公司于2012年12月所做，而所有资料均为万龙洲公司单方提供，未经我公司认可，也未经法庭质证。万龙洲公司依据开庭后单方委托的所谓结算书，认为超付工程款，要求返还，其反诉请求没有事实和法律依据，违背常理和逻辑。二、万龙洲公司不可能超额支付工程款。理由如下：1、依据合同第26条约定"一周内预付合同价的10%，每月支付进度款不超过甲方核定工作量的60％...留结算价的5%作为质保金。"合同通用条款第26条工程支付，26.1"在确定计量工程量结果后14天内，发包人向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回预付款，与工程款同期结算；2、万龙洲公司于2010年7月30日即委托王X审计工程量，并依此支付工程款。审核程序是万龙洲公司现场工程师确认工程量，王X审核，公司副总张X审批支付。万龙洲公司一直按此程序支付工程款；3、工程款系万龙洲公司审核支付，即便工程全部竣工交后，支付的工程款也不应超过95％。万龙洲公司每次支付款项的依据是什么，怎么可能超额支付工程款？唯一合理的解释就是，我公司完成工程量远远超过已支付的工程款，因为已支付工程款是基于万龙洲公司审核后的完成工程量。万龙洲公司支付的每笔工程款都有具体的审核依据，数额也不是整数，万龙洲公司超额支付工程款，甚至没有留取质保金，是不符合逻辑的；4、万龙洲公司超额付款的依据是我公司起诉后提交的北京中兴新世纪工程造价有限公司所做审核书。我公司在2011年1月就向万龙洲公司提交结算书，万龙洲公司收到审核书后王X进行审核，在此后长达两年多的时间万龙洲公司没有任何异议，而在我公司提起诉讼后，未经我公司认可，也未经法庭质证，擅自委托第三方进行价格审核，违反程序规定，没有法律依据；5、万龙洲公司委托王X所做的结算审核对万龙洲公司具有约束力。王X是万龙洲公司委托的工程审核人，相关结算资料是万龙洲公司收到后交给王X的。万龙洲公司自工程开始的2010年7月30日就委托王X进行审核，并将工程结算资料交给王X，我公司一直配合王X审核。万龙洲公司不能想赖账就随意否定自己做出的结算审核书；6、王X依据的审核资料与万龙洲公司提交给北京中兴新世纪工程造价有限公司部分审核资料一致，其主要区别在于万龙洲公司提交给新世纪的仅是通州店的部分工程结算资料，而王X审核的是万龙洲公司交付的全部结算资料。这说明，万龙洲公司收到了全部结算资料，应按合同约定结算付款，万龙洲公司再将结算资料交给王X核算，王X出具审核结算后再委托新世纪审核的唯一目的就是拖延付款。同时，审核资料作为案件的证据，如万龙洲公司有异议，应依庭审程序，申请法庭进行鉴定，质证，而万龙洲公司有结算审核在前，为否定自己的审核又擅自委托第三方审核，被万龙洲公司擅自委托的审核，未经我公司同意，未经法庭质证，审核人北京中兴新世纪工程造价有限公司在审核书中明确"工程资料的真实性、合法性及完整性由万龙洲公司负责，我们的责任是编制。"万龙洲公司提供的资料未经中宝创兴确认，且相关资料已提交王X，因此其结算基础资料不具有真实性，以上结算属于法院审理范围，未经法庭质证，不具有合法性。因此，该结算书明显是为逃避法律责任，没有法律效力。三、工程不存在质量问题。理由如下：1、万龙洲公司确认工程已于2011年交付并使用至今，这说明万龙洲公司对工程质量予以确认；2、万龙洲公司确认有质量问题的海鲜池，是在工程交付后其邀请第三方进行施工的。我公司对此并不知情，工程是否存在质量问题，是否是第三方造成的质量问题，均无法确定；3、万龙洲公司对工程存在质量问题，没有履行举证责任，仅说明工程存在一些现象，法院已向万龙洲公司释明，要确定工程是否存在质量问题，应由万龙洲公司申请进行质量鉴定。万龙洲公司拒不申请鉴定，应承担举证不利的后果。综上，被万龙洲公司的反诉请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。
经审理查明：2010年7月23日，被告万龙洲公司作为发包人与原告中宝创兴公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定万龙洲公司将位于北京市通州区的X店精装修工程发包给中宝创兴公司施工。合同约定开工日期为2010年7月24日，竣工日期为2010年10月10日。合同约定的工程造价为458万元。工程承包范围为：装饰、给排水、电气、通风空调、室外门头、拆除及改造工程。施工合同签订后，中宝创兴公司进场施工，后来，除施工合同约定的工程内容外，双方协商增加部分工程项目。上述工程于2010年12竣工，并交付万龙洲公司实际使用。原告中宝创兴公司于2010年12月27日和2011年1月7日编制了五份X店装饰工程《结算书》，并于完工后提交给万龙洲公司，但双方因对上述五份工程结算书分歧较大，致使结算陷入僵局。2010年8月2日，万龙洲公司作为委托人曾与案外人王X作为咨询人签订《建设工程造价咨询合同》，该合同第一部分第一条约定由王X对"X南新仓店、亚运村店等改造装修工程"提供建设工程造价咨询服务。该合同中并未约定王X对诉争工程出具结算审核书。2012年9月25日，王X个人出具了《万龙洲海鲜通州店一层装饰工程及其他后增项目装饰工程结算审核书》，该结算审核书审核的范围有十项，分别是一、X店精装修工程，二、通州二层临时宿舍，三、通州店二层厨房，四、二层地面、排水及楼梯间，五、通州隔油池及养鱼池，六、亚运村配送中心厨房，七、万龙洲（亚运村）海鲜池，八、万龙洲阳光家装报价，九、万龙洲（蒋宅口）卫生间，十、万龙洲外围维修工程。以上工程造价共计10 867 340.1元。中宝创兴公司未能向法院提供除X店工程以外还有其他工程的相关证据，其表示在结算时相关资料均已交付万龙洲公司，万龙洲公司对此予以否认。中宝创兴公司提供的《资金往来进账单》载明万龙洲公司向中宝创兴公司支付工程款6 609 983元，中宝创兴公司认为已付工程款除X店工程外，还有其他工程的款项。万龙洲公司表示其向中宝创兴公司支付X店工程款共计6 622 983元，并提供了记账凭证，其中包含餐费票据12 979元。2012年12月，在本案审理过程中，万龙洲公司单方委托北京中兴新世纪工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，出具《X店精装修工程竣工结算书》（中兴新世纪结字【2012】第6049号）核定X店精装修工程竣工结算金额为6 110 116.39元。庭审中，万龙洲公司主张，工程交付实际使用后海鲜池、厨房以及卫生间存在大面积漏水问题，于2013年7月23日向我院申请司法鉴定，后于2013年8月9日提出撤回鉴定申请。庭审中，中宝创兴公司明确表示对诉争工程不申请造价评估。
上述事实，有建设工程施工合同、资金往来对账单、谈话笔录及双方当事人当庭陈述等证据在案予以佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告中宝创兴公司作为承包人与被告万龙洲公司作为发包人签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。就查明的事实，本案争议的焦点是对诉争工程的结算问题，即在双方当事人无书面结算的情况下，案外人王X出具的《结算审核书》是否可以作为双方的结算依据。经查万龙洲公司与王X曾签订《建设工程造价咨询合同》，但该合同仅仅授权王X个人对"万龙洲海鲜南新仓店、亚运村店等改造装修工程"提供建设工程造价咨询服务，合同中并未授权王X对通州店的装修提供造价咨询，更没有特别授权王X对涉案工程出具结算审核书，双方所签订的《建设工程施工合同》对此亦没有约定。2012年9月25日，王X出具《万龙洲海鲜通州店一层装饰工程及其他后增项目装饰工程结算审核书》，该结算审核书上只有王X个人的签字，该结算审核书载明中宝创兴公司实际施工的X店一层装饰工程、增项及其他工程的工程造价共计10 867 340.10元。由于王X没有原被告双方的特别授权，本院认为其个人出具的《结算审核书》不能作为双方结算的依据。由于诉争工程涉及增项，且中宝创兴公司表示其主张的工程款还包含其他工程，故在其未向法院提出涉案工程的评估鉴定申请的情况下，应承担举证不能的法律后果。故对中宝创兴公司要求万龙洲公司给付工程款及损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；就万龙洲公司主张中宝创兴公司应返还多付工程款的反诉请求，因其单方委托北京中兴新世纪工程造价咨询公司进行造价审计，出具的竣工结算书不具备法律效力，不能作为认定其多付工程款的依据，故本院不予支持；就万龙洲公司主张诉争工程在交付使用后存在渗水漏水等质量问题，由于万龙洲公司对涉案工程提出鉴定申请后又撤回，从而无法确定诉争工程是否存在质量问题及损失大小，为此万龙洲公司要承当举证不能的法律后果，故对万龙洲公司要求中宝创兴公司承担质量保修责任赔偿经济损失的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告北京中宝创兴装饰工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告北京万龙洲饮食有限责任公司的反诉请求。
案件受理费五万七千三百七十元，其中本诉部分四万五千二百七十元，由原告北京中宝创兴装饰工程有限公司负担（已交纳）；反诉部分一万二千一百元，由被告北京万龙洲饮食有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈汉东
代理审判员 李 想
人民陪审员 崔向丽
二○一三年十一月十三日
书 记 员 刘相斌
