江苏东信人力资源有限公司、**等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终2473号

上诉人（原审原告）：江苏东信人力资源有限公司，住所地如东县掘港镇江海中路57号。

法定代表人：缪莹，总经理。

委托诉讼代理人：邓光明，江苏琴海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年1月3日出生，住如东县。

委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。

原审第三人：如东永晟实业有限公司，住所地如东县掘港镇天山路66号。

法定代表人：张昕萌，总经理。

委托诉讼代理人：史建功，江苏琴海律师事务所律师。

上诉人江苏东信人力资源有限公司（以下简称东信人力公司）与被上诉人**、原审第三人如东永晟实业有限公司（以下简称永晟公司）劳动合同纠纷一案，不服如东县人民法院(2021)苏0623民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人东信人力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：原审判决认定，被上诉人于2020年9月9日至2020年10月31日未签到上班属实，但其系因触电事故住院治疗。被上诉人未履行请假手续违反单位内部规章制度，用人单位可通过内部规章制度和管理措施处理，不足以达到径行解除劳动合同的程度，上诉人以被上诉人旷工为由解除劳动合同不当，构成违法解除，属认定事实错误。1.上诉人与被上诉人于2020年1月1日续签劳动合同，上诉人将被上诉人派遣至用工单位原审第三人处工作。2020年9月9日是星期三，属于原审第三人正常上班时间，被上诉人无故未到原审第三人处签到上班，已形成旷工事实，其“干私活”所引发的触电是2020年9月10日，对于该触电的相关情况上诉人并不知晓，直至上诉人接到原审第三人退回通知，并经调查方知被上诉人于同年9月9日起至10月31日止连续33个工作日均未到原审当事人处签考勤卡。作为被上诉人自2020年9月9日起就有旷工“干私活”的故意，虽其2020年9月10日触电，其完全可以通过其家属向原审第三人履行请假手续。上诉人解除与被上诉人的劳动合同是依据其规章制度和劳动合同的约定，依法按约进行的。被上诉人的旷工行为不仅给原审第三人单位正常生产工作造成严重影响，也严重违反规章制度和劳动合同的约定。上诉人依据《劳动合同法》第三十九条规定和《员工违规违纪行为惩处细则》第八条第一款第六项的解除劳动合同的情形和条件规定，以及《劳动合同书》第七条第一款第一项双方的约定。在事先报告工会，听取工会意见后，作出解除劳动合同的决定的，不存在违法解除，原审作出上述认定，显属认定事实错误。2.《劳动合同法》明确规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人的《员工违规违纪行为惩处细则》第八条第一款第六项规定：连续旷工15天及以上的，或一年累计旷工30天以上的解除劳动合同.本案中，被上诉人于2020年9月9日至2020年10月31日未签到上班，也未履行请假手续，系旷工。认定被上诉人的旷工行为属于严重违反用人单位的规章制度行为，符合法律规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于依法解除。3.上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》第七条第一款第一项双方约定：乙方发生违反劳动纪律、连续旷工行为并经用工单位证实的，甲方可以随时解聘乙方。被上诉人连续旷工事实存在，上诉人解除双方劳动关系符合劳动合同约定，且该合同约定不违反法律规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于按约解除。4.按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗；如旷工事实发生前劳动合同履行处于正常状态，则用人单位无需再行通知劳动者返岗。本案中，被上诉人在正常上班时间段内无故未签到上班，且自2020年9月9日至上诉人2020年11月17日发出通知之日止，其间被上诉人自己或家人完全可以向原审第三人或上诉人请假，但其也未向原审第三人或上诉人请假。因此，上诉人无需再另行通知被上诉人返岗，更不能通过其他管理措施进行处理。

被上诉人**答辩称：上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金251430元。用人单位解除劳动合同是否违法，应从程序和实体两个方面判断，本案中上诉人于2020年1月17日向被上诉人发出通知，其依据劳动合同第七条和员工违规违纪行为细则规定，以被上诉人连续旷工为由，解除了劳动合同的通知，但该规定，并没有对职工旷工多少天做出解除劳动合同的规定，故上诉人单方面解除劳动合同程序不当。在实体方面，被上诉人从2020年9月10日至2020年10月31日，未签到上班，上诉人在被上诉人上班时候，未履行管理义务，直接认定被上诉人旷工，该行为存在不当。一审判决适用法律正确，依法驳回上诉维持原判。

原审第三人永晟公司答辩称：被上诉人存在严重违反用人单位规章制度的情形，上诉人对其作出解除劳动合同的决定，不存在任何违法解除。被上诉人2020年9月9日至2020年10月30日连续旷工33个工作日，根据上诉人劳动合同书第七条第一项规定以及员工违规违纪行为细则第八条第一项的规定，上诉人对被上诉人做出解除劳动合同的决定，有事实依据和法律依据。被上诉人主张其2020年9月10日发生触电事故开始旷工，与事实不符。被上诉人在2020年9月9日，属于被上诉人应该在第三人处上班的时间，就已经先行旷工做私活。作为被上诉人在干私活期间发生触电，原审第三人仅是在收到了被上诉人劳动争议仲裁申请书，才咨询相关情况。被上诉人旷工在先，后在旷工期间发生了触电，作为被上诉人完全有能力通过自己或者家人以书面或者电话的方式向上诉人或者原审第三人履行请假手续，其没有履行相关的请假手续，属于旷工行为。作为上诉人依据被上诉人的违反劳动合同相关的约定以及违反用人单位的规章制度的情形，依法进行解除符合法律规定。作为上诉人也履行了相关的法律程序，听取了工会的意见，向被上诉人作出了解除劳动合同的通知符合法律规定的程序规定。被上诉人要求支付违法解除合同的赔偿金没有法律依据。

东信人力公司向一审法院提出诉讼请求：判决确认东信人力公司作出的解除劳动合同关系通知书合法有效、无须向**支付赔偿金。

一审法院认定的事实如下：东信人力公司、**、永晟公司于2004年建立了劳务派遣关系，实际用工单位是永晟公司。在劳动关系存续期间，**于2020年9月10日旷工在外发生触电事故并住院治疗，于2020年11月22日出院。住院期间，**未履行请假手续。2020年9月9日至2020年10月31日期间，**未签到上班。2020年11月10日，用工单位永晟公司以**连续旷工33天为由将其退回东信人力公司。2020年11月17日，东信人力公司以**未履行请假手续且连续旷工，违反劳动合同约定为由作出解除劳动合同的通知函并送达给**。同时向工会作出解除劳动关系报告，内容为：我司与员工**于2020年1月签订了二年期限劳动合同，员工**自2020年9月9日起至今未上班，且未履行请假手续，连续旷工至今。**的行为已严重违反《劳动合同法》第三十九条规定和公司规章制度及合同约定，我司决定与**解除劳动合同关系，依据《劳动合同法》第四十三条规定，我司特向工会报告。

**提起劳动仲裁，提出仲裁请求：1.裁决被申请人东信人力公司支付申请人2020年9月份工资3060元；2.裁决被申请人东信人力公司支付赔偿金251435.27元。

如东县劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人江苏东信人力资源有限公司一次性支付申请人**赔偿金计人民币251435.10元；二、对申请人**的其他仲裁请求，不予支持。

东信人力公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼，请求确认东信人力公司作出的解除劳动合同关系通知书合法有效、无须向**支付赔偿金。

另查明，东信人力公司已支付**2020年9月工资7712.89元。**解除前12个月平均工资为7395.15元/月。

一审法院认为，本案中，东信人力公司于2020年11月17日以**未履行请假手续连续旷工，违反劳动合同约定为由作出解除劳动合同的通知并送达给**，同时将解除理由通知单位工会。**于2020年9月9日至2020年10月31日未签到上班属实，但其系因触电事故住院治疗，**未履行请假手续违反单位内部规章制度，用人单位可通过内部规章制度和管理措施处理，不足以达到径行解除劳动合同的程度，东信人力公司以**旷工为由解除劳动合同不当，构成违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条的规定，结合**的工作年限，认定赔偿金为：251435.10元[解除前12个月平均工资7395.15元/月×17个月(2004年1月-2020年11月)×2倍]。职工工资表以及中国建设银行银行卡工资流水均显示，**已经领取2020年9月份工资7712.89元，其再行主张缺乏依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十七条第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、东信人力公司于判决生效后十日内给付**违法解除劳动关系赔偿金251435元；二、驳回东信人力公司的诉讼请求。案件受理费10元，由东信人力公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。

本案的争议焦点为：东信人力公司应否支付**违法解除劳动合同的经济赔偿金。

本院认为，企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。医疗期内，用人单位不得随意解除劳动合同。本案中，**在工作外发生意外触电事故，于2020年9月10日至2020年11月22日住院治疗。2020年11月10日，永晟公司以**连续旷工为由将其退回东信人力公司，2020年11月17日，东信人力公司以**未履行请假手续且连续旷工为由解除劳动合同，现东信人力公司主张其解除与**的劳动合同符合法律规定。本院认为，**尚处医疗期内，东信人力公司径行解除与**的劳动合同，违反法律规定。东信人力公司作为用人单位，在解除与**劳动合同时未能尽到妥善沟通和调查，导致其解除劳动合同违反法律规定，应当承担相应的法律责任。尽管**住院期间未及时向东信人力公司履行请假手续，存在一定过错，但考虑其伤情及住院等事实，并不能据此免除东信人力公司违法解除劳动合同的法律责任。故一审判决东信人力公司支付**违法解除劳动关系的赔偿金251435元，并无不当，应予支持。

综上所述，上诉人东信人力公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏东信人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　烨

审 判 员　　罗　勇

审 判 员　　刘彩霞

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　祁纪运

书 记 员　　陈　玲