北京天炬长城电梯工程有限公司与济南市质量技术监督局等行政处罚及行政复议一审行政判决书

山东省济南市市中区人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鲁0103行初96号

原告北京天炬长城电梯工程有限公司，住所地北京市。

法定代表人刘益民，董事长。

委托代理人戚卫国，山东睿扬律师事务所律师。

委托代理人孟强，该公司工作人员.

被告济南市质量技术监督局，住所地济南市。

法定代表人于丁正罡，局长。

委托代理人郭嘉宾，该局稽查局二处处长。

委托代理人侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。

被告济南市人民政府，住所地济南市。

法定代表人孙述涛，市长.

委托代理人李蔚伟，济南市人民政府法制办公室工作人员。

委托代理人孙月，济南市人民政府法制办公室工作人员。

原告北京天炬长城电梯工程有限公司诉被告济南市质量技术监督局、济南市人民政府技术监督管理行政处罚及行政复议一案，原告于2018年3月23日提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案。原告北京天炬长城电梯工程有限公司的委托代理人戚卫国、孟强，被告济南市质量技术监督局的委托代理人郭嘉宾、侯梦溪，被告济南市人民政府的委托代理人李蔚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告济南市质量技术监督局（以下简称市质监局）2017年9月12日作出（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书，主要内容为：原告自2016年7月21日至2017年6月16日期间，在对济南市鲁能领秀城L2地块（中央公园二期）41台乘客电梯维护保养过程中，记录的《乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录》全部存在无设备代码、无产品编号、使用单位安全管理人员张伟无证签字、李文斌签字字体不一致等问题。其中涉及没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台。上述问题不符合《电梯使用管理与维护保养规则》（以下简称《规则》）的规定，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条第二款的规定，依照该法第八十八条的规定，决定罚款4万元，并处没收违法所得1551960.74元。

被告济南市人民政府（以下简称市政府）2017年12月28日作出济政复决字[2017]462号行政复议决定书，决定维持市质监局的（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书。

原告北京天炬长城电梯工程有限公司诉称：一、被告市质监局行政处罚决定书违法事实认定不清，证据不足。关于违法事实部分“使用单位安全管理人员张伟无证签字、李文斌签字字体不一致问题”的认定，依据《规则》第六条之规定，其责任主体应为使用单位，而本案的原告为济南市鲁能领秀城L2块地（中央公园二期）41台电梯维护保养单位。另，李文斌字体不一致问题并不能说明违反上述《规则》的相关规定，如非一人所签，应由具有相关资质的鉴定部门出具专业的鉴定报告予以证实，而非被告自己进行认定。被诉行政处罚决定书对“对违法所得”的认定错误，且处罚数额无计算依据，无证据支持。被诉行政处罚决定书，对我单位处以罚款4万元及没收违法所得1551960.74元的行政处罚。关于违法所得部分，违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。依据关于《中华人民共和国特种设备安全法》“违法所得”计算请示答复意见的函，在违法所得计算中，应扣除在维修养护过程中的合理支出，而市质监局仅依据《电梯日常维修保养合同》即认定我单位违法所得为1551960.74元。我单位在对济南市鲁能领秀城L2块地（中央公园二期）41台电梯维护保养工作，是我单位与电梯使用单位依据《中华人民共和国特种设备安全法》的要求签订的《电梯日常维护保养合同》，自合同生效日起我单位一直在按照执行《中华人民共和国特种设备安全法》的要求工作内容执行工作的。上述电梯的日常维护保养工作中，我单位人员对电梯的各种资料进行了大量的填写、填报工作，同时，在电梯设备的安全运行工作上我们投入了大量的人力和物力用于保证电梯的安全运行。在近一年的电梯维护保养工作中，我单位人员积极履行电梯设备的维修保养义务，电梯从未发生过人员伤亡事故和安全事故。依据关于《中华人民共和国特种设备安全法》“违法所得”计算请示答复意见的函，在违法所得计算中，应扣除在维修养护过程中的合理支出，包括配件费用、人工费用共计205361元，企业税费13800元。而依据合同约定，自合同签订之日至市质监局检查时，合同金额为225500元。因此我方认为，针对“违法所得”的计算，应当以225500-205361-13800计算得出。故市质监局所作出的上述决定认定事实不清，证据不足。

二、处罚过当。我单位在接到市质监局的《特种设备安全监察指令书》后，已在规定的期限内整改完毕，并报告至市质监局接受复查，已以及时改正所存在的问题，根据问题的性质、情节及危害程度，市质监局作出的4万元处罚明显过当。

三、济南市人民政府（以下简称市政府）济政复决[2017]462号行政复议决定维持了处罚决定书，请求撤销。

综上，为维护原告的合法权益，现提起行政诉讼，请求一：请求撤销济南市质量技术监督局（以下简称“市质监局”）于2017年9月12日作出的（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书。二、请求撤销市政府济政复决字[2017]462号行政复议决定书。

原告向本院提交如下证据、依据：

1、（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书；

2、济政复决字[2017]462号行政复议决定书；

3、乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录（部分），原告称该记录可以证实原告在电梯日常维护中更换电梯配件。；

被告市质监局答辩称：一、我局依法作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿。处罚决定书中“使用单位安全管理人员张伟无证签字，李文斌签字字体不一致”的表述是对原告作出的维保记录不规范的事实列举，所处罚的违法行为主要是涉案的41台电梯在维保记录中全部存在无设备代码、无产品编号及各台设备单独存在的问题。《规则》第十七条规定：“维护保养单位进行电梯维保，应当进行记录，记录至少包括以下内容：（一）电梯的基本情况和技术参数，包括整机制造、安装、改造、重大维修单位名称，电梯品种（型式），产品编号、设备代码，电梯原型号或者改造后的型号，电梯基本技术参数……维保记录应当经使用单位安全管理人员签字确认。”据此，申请人应当对维保记录的真实性负责。经对申请人全权委托处理该案的工作人员孟强调查询问，其承认由原告负责记录的《乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录》内容存在无设备代码、无产品编号、使用单位安全管理人员无证签字，签字字体不一致的事实，提出存在上述问题的原因有两个：“一是维保人员责任心不强，没有严格按照维保规程的要求进行电梯的维护保养；二是公司对维保工作的质量监督不到位，没有及时发现工作人员不按要求开展工作的情况。”调查笔录由本人签字认可。申请人在维保中未严格执行安全技术规范的要求，已违反《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条第二款“电梯的维护保养单位应当在维护保养中严格执行安全技术规范的要求，保证其维护保养的电梯的安全性能，并负责落实现场安全防护措施，保证施工安全。”我机关认定违法责任主体正确。

经我局对李文斌进行调查询问，其本人明确表示由于其生病住院，该签字属他人所签，证实非本人亲笔。该事实经向李文斌调查后可以确认，并非我局主观无根据的认定。

对于该案认定的违法事实，有特种设备安全监察指令书、现场检查笔录、调查笔录、电梯日常维护保养记录复印件等证据材料，原告提出的违法事实认定不清，证据不足的观点不成立。

二、我机关对“违法所得”认定正确，处罚数额依据充分。原告提出依据“关于《中华人民共和国特种设备安全法》违法所得计算请示答复意见的函”(质检法函[2014]64号），认为违法所得计算中应当扣除维修养护过程的合理支出，该函原文为“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部材物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得……”该函非强制性规定，函中“或者”的表述方式表示了一种选择关系，可由办理机关针对不同违法事实进行自由裁量选择适用。在该案违法所得计算中，我局并非如仅依据《电梯日常维修保养合同》即认定违法所得，而是综合考虑相关因素及申请人违法实际，并通过多次调查询问，进行相关数额、稅率确认，并收集涉及该案的非稅收入通用票据等材料相互印证，对涉案电梯所缴稅款及检验费用予以扣除，故我局对违法所得的计算并无不当。

关于处罚数额依据问题，我局依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十八条第二款“违反本法规定，未经许可，擅自从事电梯维护保养的，责令停止违法行为，处一万元以上十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。电梯的维护保养单位未按照本法规定以及安全技术规范的要求，进行电梯维护保养的，依照前款规定处罚”之规定，对原告处一万元以上十万元以下罚款。依据《山东省质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》的规定，违法情形涉及电梯数量较多的处3万元以上6万元以下罚款。原告在该项目中涉及存在违法行为的电梯多达41台，电梯数量较多，违法行为持续时间较长等，综合考虑上述因素做出的处罚款4万元的行政处罚决定，依据充分，处罚幅度适当。

综上所述，我机关作出的（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律、法规正确、程序合法，处罚适当。请求贵院查清事实，驳回北京天炬长城电梯工程有限公司的诉讼请求。

被告市质监局向本院提交证据、依据如下：

1、案件移交函，证明案件来源；

2、2017年6月15日特种设备安全监察指令书，证明案件处理过程中，被告市质监局要求原告消除维护保养电梯存在的安全隐患；

3、2017年6月16日、7月13日现场检查笔录，市质监局工作人员对涉案电梯进行现场检查的情况；

4、电梯日常维护保养合同/电梯定期检验报告（部分），证实原告对涉案41台电梯的维保价格、期限、保养内容等；

5、企业营业执照、授权委托书等材料，证实原告委托工作人员处理案件有关事项；

6、原告电梯维护记录及被告市质监局对记录违反《规则》的问题进行的情况统计，证明存在41台电梯无设备代码、无产品编号，使用单位安全管理人员张伟无证签字，李文斌签字字体不一致的情形，其中：涉及没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台；

7、被告市质监局2017年6月20日对孟强的调查笔录，主要核对原告在涉案电梯维保过程中存在的问题及就电梯维保价格进行核实，孟强予以认可；

8、被告市质监局2017年6月20日对李文斌的调查笔录，主要内容为：原告的维保记录中，使用单位电梯安全管理人员一栏出现张伟签名，张伟未取得《特种设备安全管理人员资格证书》，因其生病，由张伟代管一段时间的工作，张伟在维保记录中签字；

9、被告市质监局2017年7月6日对孟强的调查笔录，主要内容为原告在履行电梯维保合同中缴纳电梯检验费、增值税等支出的情况；

10、特种设备检验费、增值税等票据；

11、北京盛世物业服务有限公司济南分公司2017年8月18日的证明，主要关于电梯维保合同有关支出费用的说明；

12、被告市质监局2017年9月4日行政处罚告知书；

13、被诉行政处罚决定书及送达回证；

14、济政办发[2017]34号文，证实被告的行政执法权限来源；

15、《电梯使用管理与维护保养规则》；

16、《山东省质量技术监督行政处罚裁量权适用规则和行政处罚裁量基准》节录；

17、《关于“违法所得”计算请示答复意见的函》(质检法函[2014]64号)。

被告市政府答辩称：复议决定程序合法。2017年10月17日，我机关收到原告提交的行政复议申请。同年10月20日，我机关作出《行政复议申请受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》，并于当日分别邮寄原告和市质检局。同年10月31日，市质监局被提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。12月15日，我机关作出《行政复议听证通知书》、《延期审理通知书》，并于当日分别邮寄原告和市质检局。12月22日，我机关举行听证并作出《行政复议听证笔录》。2017年12月28日，我机关作出了被诉行政复议决定书，并于次日邮寄送达原告和市质监局。

原告申请行政诉讼已超过法定诉讼时效。2017年12月28日，我机关作出《行政复议决定书》（济政复决字[2017]462号）后，于12月29日邮寄送达原告，原告于12月30日收到该决定书。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原告于2018年1月16日提起行政诉讼，超过法定诉讼时效。

综上，我机关作出的被诉行政复议决定程序符合法律规定。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告市政府向本院提交证据、依据如下：

1、原告的行政复议申请书；

2、市政府2017年10月20日行政复议受理通知书及送达回证；

3、市政府2017年10月20日提交行政复议答复通知书及送达回证；

4、市质监局2017年10月31日行政复议答复书；

5、市政府2017年12月15日行政复议听证通知书及送达回证；

6、市政府2017年12月15日延期审理通知书及送达回证；

7、市政府2017年12月22日的行政复议听证笔录（部分）；

8、被诉行政复议决定书。

经庭审质证，本院对各方证据认定如下：

原告提供的证据1、2、3号，被告无异议，但被告市质监局认为证据3不能证实原告在履行电梯维保合同的过程中进行零件更换等行为，经对上述证据进行审核，部分电梯维保记录中存在加注油料、更换配件的记录，故对原告的该证据证明的内容，本院予以确认。另外庭审中，原告关于工作人员工资支出的主张及明细说明，虽然其未提供证据，但根据日常经验判断，可以认定原告陈述基本未真实，至于具体如何计算以及与本案处罚决定有关罚没金额的关系，本院综合予以认定。被告市质监局提供的证据原告对其真实性无异议，本院予以确认，被告市质监局的证据可以证实被诉处罚决定书认定的事实，虽然原告提出关于有关签字不真实的意见，但被告市质监局提供的有关人员的调查笔录可以证实电梯使用单位人员张伟不具备有关电梯安全管理资质，并替原告有关电梯维保人员签字。被告市政府提供的证据，原告无异议，本院予以确认，其证据可以证实市政府行政复议的全部过程。

经审理查明：被告市质监局根据案件线索的来源，于2017年2017年6月15日向原告作出特种设备安全监察指令书，要求原告消除维护保养电梯存在的安全隐患。同年6月16日、7月13日对原告维护保养的电梯现场进行检查，根据电梯日常维护保养合同、电梯定期检验报告以及对有关人员的调查，于2017年9月12日作出（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书，主要内容为：认定原告自2016年7月21日至2017年6月16日期间，在对济南市鲁能领秀城L2地块（中央公园二期）41台乘客电梯维护保养过程中，记录的《乘客电梯、载货电梯日常维护保养记录》全部存在无设备代码、无产品编号、使用单位安全管理人员惹怒眼张伟无证签字、李文斌签字字体不一致等问题。其中涉及没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台。被告市质监局认为原告的上述问题不符合《规则》，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条第二款的规定，依照该法第八十八条的规定，决定对原告罚款4万元，并处没收违法所得151960.74元。

原告不服上述处罚决定，向被告市政府申请行政复议，被告市政府依法受理，被告市质监局在规定的期限内提出答复意见和证据。行政复议过程中进行了听证。2017年12月28日被告市政府作出济政复决字[2017]462号行政复议决定书，决定维持市质监局的（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书。原告不服上述复议决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼。

另查明：原告与北京盛世物业服务有限公司济南分公司签订电梯日常维护保养合同，涉及电梯41台，期限为2016年7月21日至2018年7月20日，维护保养费每台电梯5500元，支出费用由原告总包。原告现场作业人员不得少于两人。被告市质监局立案之日为2017年6月16日，至被告立案调查，原告共缴纳增值税13530元、电梯检验费44400元。原告主张其合法支出还包括电梯维护保养中更换零配件和维护人员工资支出。

本院认为：被告市质监局作为本市范围内质量技术监督部门，有权按照法律规定对特种设备维护保养工作进行监管，具有合法行政权限，是本案适格的被告。被告市政府作为市质监局的上级政府具有合法复议权限，也是本案适格被告。

经审查案卷有关立案材料，原告向本院提起行政诉讼，系在法定期限内，对此不再赘述。

被告市质监局作出本案被诉处罚决定书，履行了应有的法定程序，其过程合法，原告对此亦无异议，本院予以确认定。被告市政府行政复议程序符合法律规定，原告无异议，本院予以确认。

被告提供的证据以及庭审调查，可以证实原告在履行电梯维护保养的合同中，没有记录额定载重量、额定速度、制造单位问题的电梯18台；超期没有维护保养记录的电梯3台；维护保养记录没有使用单位安全管理员签字的电梯4台。上述问题不符合《电梯使用管理与维护保养规则》的规定，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十五条第二款的规定，被告依照该法第八十八条的规定，决定罚款4万元，符合原告违法行为总体情况（时间、电梯数量、有无实际造成安全事故、整改情况等）和质量监督系统行政处罚案件自由裁量的基本要求，并无不当。被告市质监局依照上述法律规定作出被诉处罚决定适用法律正确。

本案关于原告违法所得的计算系本案重要争议焦点。对于该问题，不同的执法领域、审判领域均有争议。“关于《中华人民共和国特种设备安全法》违法所得计算请示答复意见的函”(质检法函[2014]64号）也给出了两种不同解释供具体适用。本院认为，对于相对较为复杂的案件，应当尽量作到公平合理，符合整体案情。本案中，原告在履行电梯维护保养合同过程中存在违法行为，该违法行为的内容并不能否定原告存在正当履行合同的行为，包括正常维护保养中更换必要的电梯零部件、支出人工工资等事项，所以对于该部分支出应当在其违法所得中予以扣除。虽然被告按照上述质检法函[2014]64号解释计算违法所得并不违反强制性的规定，符合其工作规范，但对于原告而言，在受到行政处罚之后，以该种方式计算违法所得，过于严苛。因原告并未提交完备的购买电梯配件的发票，原告在电梯维护保养中更换电梯配件等行为也系本院根据证据综合认定，具体数额金额不便具体计算，本院酌情确定为2万元。关于原告人工费用支出，基于同样理由，根据有关电梯维护合同约定，酌情确定为两人、每月工资3800元计算11个月。以上共计103600元，应当从原告违法所得的计算中予以扣除，即48360.74。

另需要说明，本院作出上述认定和计算并非出于原告充分的举证，而是基于原告违法行为为基础的总体案情和正常的社会生活经验判断，并充分考虑案件的公平合理性。被告的行政处罚决定和行政复议决定并无原则性违法行为，但具体处理存在不当，本院部分予以调整。被告市质监局在处罚案件中不能合理认定原告的违法所得另一重要原因是原告在本案中未充分举证证明具体实际支出，一般在此情况下，行政机关较难对原告合理支出予以扣除。故本属于被告对于证据和事实的认定和采信问题，现需要通过考量被告市质监局的处罚决定总体是否恰当予以考量。被告市政府的行政复议决定维持了被告市质监局的行政处罚决定，因上述理由应予以撤销。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（六）项之规定，判决如下：

一、驳回原告北京天炬长城电梯工程有限公司要求撤销被告济南市质量技术监督局（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书中关于罚款的诉讼请求；

二、变更被告济南市质量技术监督局（鲁济）质监罚字[2017]2006号行政处罚决定书中对原告没收违法所得151960.74元为48360.74。原告自本判决生效之日起十五日内按照规定与罚款一并缴纳，逾期承担《中华人民共和国行政处罚法》确定的其他责任；

三、撤销被告济南市人民政府济政复决字[2017]462号行政复议决定书。

案件受理费50元，由原告北京天炬长城电梯工程有限公司、被告济南市质量技术监督局各负担25元。

如不服本判决裁定，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　俞春晖

审　判　员　　迟　忱

人民陪审员　　周庆华

二〇一八年七月二十日

书　记　员　　于　炀