肥城市环宇建筑安装有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新02民终91号

上诉人（原审被告）：肥城市环宇建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市肥城市。

法定代表人：辛锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宫伟力，北京市宝鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年3月28日出生，汉族，个体从业人员，住山东省东平县。

委托诉讼代理人：戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。

上诉人肥城市环宇建筑安装有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环宇公司的委托诉讼代理人宫伟力，被上诉人***的委托诉讼代理人戚宪利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人环宇公司的上诉请求：撤销一审判决，并改判驳回***的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院审、判脱节，导致错判。本案2019年1月、3月两次开庭后，8个多月未判决，2019年11月15日，一审法院一名法官称因原承办法官生孩子，该案转由其办理，不知是否因更换法官，而对案件事实未查清，导致错误判决。二、一审法院对帮工中的交通费、中介费、路途工资不予支持错误。环宇公司的业务辐射全国，一审法院认为帮工人员可在当地找是主观臆断。当时的情况是***施工人员不足，造成工期延误，***在本地找不到工人而在别处虽找到一些，但仍不够的情况下才让环宇公司帮找。环宇公司帮***找帮工，交给***统一领导施工，对环宇公司是从北京、山东找帮工，***认可，有其亲笔书写的《出勤证明》《帮工考勤记录》在案佐证。三、一审法院对第五次帮工费不支持是错误的。第五次帮工费的垫付是在2014年8月，但2015年2月进行的阶段性结算只是对***之前所干工程的结算，而未对环宇公司垫付帮工费结算。四、一审法院未认定借款50000元错误。一审法院认为借条系复印件，***对借条不认可，所以未对该借款进行处理，一审法院之所以作出错误认定，是因审理中更换法官导致。五、协议约定所付工程款应含税，一审判决未扣税有误。

被上诉人***辩称，一、一审法院对帮工中的交通费、中介费、路途工资不支持正确。环宇公司的武大治、肖国强告知***，因涉案工程的原施工队长身体出现状况，不能继续施工，要求***接着施工，***因路程太远不愿意去，后环宇公司以中石油项目的工程款结算向***施压，让***在协议上签字。***不同意环宇公司从北京、山东找帮工，***认可2014年8月的帮工费，是因为其父亲当时住院，***不在现场，环宇公司说如果其不增加工人，环宇公司自行调派人员，且调派的人员工资更高。2015年出现帮工的原因是环宇公司未按协议约定的时间支付工程款，***无法向工人支付工资，导致了部分工人罢工、离场。二、一审法院对第五次帮工费不支持正确。2014年8月帮工工资96950元已从中石油项目结算的工程款中扣除。三、关于50000元借款，与环宇公司无关。四、关于税的问题，协议中未约定税由***负担，且一审庭审中，环宇公司未提出交税问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院的起诉请求：判令环宇公司向***支付工程款732377元及利息（计算期间自2015年10月7日起）。

一审法院认定事实：2014年1月24日，环宇公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《工程项目内部计件协议》，约定***承包克拉玛依区数据网络控制中心机房弱电工程项目施工图纸所示的设备安装调试所有劳务作业。甲方派驻项目代表为肖国强，乙方为***。合同第一条项目概况第6项约定：计件总价含税1054890.78元，其中不包含圆满完成该项目5%奖金。该价格为完成本工程的总价。费用内容不限于只包含为保证本协议安全顺利进行而必须支付的进京注册、职工工资、劳动保险、停窝工及不可预见的费用，包含为完成本项目而与其他专业部门的配合协调费，包括施工物料、设备、成品（半成品）的成品保护费，以及现场400米以内的二次搬运等费用，在约定的风险范围内价款不再调整。第8项工期要求约定为现场实际要求。第五条乙方的权利义务第4项约定：乙方应保管好并合理使用甲方可能提供的工具（一般通用工具均由乙方自行准备，专用测试仪器由甲方提供），如有丢失，按采购价进行赔偿；由于使用不当造成的损坏，乙方应自费负责修理或赔偿。2015年2月16日，***、环宇公司进行阶段性结算，双方确认应扣除借支款509497元。2015年8月24日，***针对范学阵等八人出具《克拉玛依项目出勤证明》，针对符永涛等五人出具《出勤证明》，备注五人借支17500元。2015年9月21日，***针对赵红超等四人出具《克拉玛依数据中心项目出勤证明》，写明出勤天数及休息天数，另备注每人借支500元整，四人合计借支2000元整，休息共计6.5天，以上休息均为甲方通知工地停工造成。2015年9月30日，***针对王玉强等三人出具《克拉玛依数据中心项目出勤证明》，写明出勤天数及休息天数，另备注王玉强借支2300元+返京2000元整，合计4300元整；张勇借支返京1000元整；张承平借支返京1000元整，休息均为工地停工导致。2015年10月，工程未完工时，***撤场。庭审中，***、环宇公司均认可工程总价款为1464890元。双方阶段性结算后，环宇公司又向***支付了29200元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应的等级资质建筑施工企业。本案***不具备建筑施工资质，其与环宇公司签订的合同因违反法律禁止性规定而无效。虽涉案合同无效，但双方均同意据实结算，并均认可本案工程款总价为1464890元，依法予以确认。本案的争议焦点环宇公司是否还应向***支付工程款和利息及具体数额，即环宇公司已付工程款数额和***已付的应从工程款中扣除的数额。一、关于环宇公司已付工程款数额。环宇公司主张5次帮工费，第一次帮工，环宇公司主张的出勤日与***出具的出勤证明出勤天数一致，予以采信；日工资360元，因***认为已结算的2014年的帮工人日工资为400元，较环宇公司主张的2015年的日工资更高，一审法院认为日工资360元并未超过合理范围，一审法院对出勤工资128880元（32220元×4）予以支持，第二次帮工，环宇公司主张帮工人日工资为300元，根据***出具的出勤证明，一审法院对出勤工资63450元（27750元+17850元+17850元）予以支持，第三次帮工，环宇公司主张范学阵日工资330元，其他人300元，根据出勤证明，一审法院对出勤工资112530元（14100元+14100元+14100元+13950元+13500元+13800元+13800元+15180元）予以支持。第四次帮工，环宇公司主张日工资350元，因环宇公司出具的收据显示其实际按日工资300元向符永涛等五人支付劳务费，故对出勤工资73500元（49天×300元/天×5）予以支持，超出部分，不予支持。以上帮工费共计378360元（128880元+63450元+112530元+73500元）。环宇公司主张四次帮工中的交通费、中介费、路途工资，环宇公司可以在本地寻找帮工人，路途工资和交通费非必要、合理费用，故不予支持。关于第五次帮工费，发生在2014年6至7月，因***、环宇公司在2015年2月进行了阶段性结算，应当对已经发生的费用进行结算，如未结算，也应在结算时注明，结算单未写明还有争议，应认定2015年2月阶段性结算时已经对2014年6至7月发生的费用进行了结算，故对第五次帮工费，依法不予支持。关于未返还工具赔款，根据合同约定，丢失的工具应按采购价赔偿，对有收据证实的8671元予以支持。***辩称环宇公司让其自行处理但未提供证据证实，对该辩解意见不予采信。关于借款50000元，***不予认可，因环宇公司提供的证据为复印件，且无其它证据相印证，依法不予采信。二、关于应从已付工程款中扣除的数额。***主张应扣除中石油钻井研发中心一号楼工程弱电分包工程和北京华为环保科技厂房项目楼宇自控系统工程应付款，因环宇公司手写的收据并未注明收款的具体项目，不能证实系因上述工程收款，一审法院认为不应从已付款中扣除。***出具的出勤证明中的借支款25800元，因帮工人手写的借支的收据均在环宇公司处，***主张借支款由其支付与常理不符，不应从已付款中扣除。光纤熔接费16680元，因***提供的收据不能证实系因本工程发生，不应从已付款中扣除。辅材费6464.50元，因***、环宇公司合同约定工程款包含施工物料费用，***要求环宇公司承担无事实依据。房屋租赁费等25757.50元，因***、环宇公司并未约定由环宇公司承担，***要求环宇公司承担无事实依据。综上，环宇公司应向***支付工程款1464890元，扣除阶段性结算前借支509497元、帮工费378360元、阶段性结算付款292000元、丢失工具赔款8671元，合计1188528元，还应向***支付276362元。关于利息，因环宇公司未完工即撤场，且施工中多次需环宇公司找人帮工，自身存在违约行为，且***、环宇公司在庭审前并未就工程价款进行结算，环宇公司未付工程款是因双方就工程款数额还存在争议，故对***要求环宇公司支付利息的诉讼请求，依法不予支持。遂判决：环宇公司于本判决生效后十日内向***支付工程款276362元。

二审期间，上诉人环宇公司为了证实其主张提交2014年帮工人来往机票原件7张、发票记账联原件1张及自制结算单1张，拟证实2014年帮工人发生了交通费，应由***承担，同时拟证明扣除税款和保修费用后，环宇公司已超付工程款。经质证，***对机票及税票的真实性认可，对自制结算单真实性不认可，其认为2014年帮工人所花费的费用已在结算中扣减，对税费双方无约定，不应由其承担，结算单系自行制作，对上述证据与本案的关联性不认可。经本院审查认为，因***对机票及税票的真实性认可，故对机票及发票的真实性予以确认，结算单系环宇公司单方制作，***不认可，故对该证据的真实性不采信。因***不认可机票和税费应由其承担，在无法律规定及当事人约定的情况下，无法认定该费用应由***负担，故对该证据与本案待证事实的关联性不予采信。

本案二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明事实依法予以确认。另查，经本院释明，要求环宇公司限期提交2015年2月16日两份结算单中借支金额的组成，但其未提交。该事实有调查笔录在卷备查。

本院认为，环宇公司将本案所涉工程转包给不具备相应建筑工程施工资质的***，上述转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效转包行为。虽涉案合同无效，但***、环宇公司均同意据实结算，并均认可本案工程款总价为1464890元，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、涉案帮工中的交通费、中介费、路途工资是否应在工程款中扣减；三、2014年环宇公司垫付的帮工费是否应在工程款中扣减；四、***向肖国强借款50000元是否应在工程款中折抵；五、***主张的工程款是否应扣减税费。

关于第一个争议焦点。环宇公司认为一审法院审、判程序分离，违反法律规定。经核查，一审法院审理涉案的法官与制作判决书的法官为同一人，不存在审、判程序分离的情形，且环宇公司亦未提供有效证据证实该主张，对该主张本院不予采信。

关于第二个争议焦点。环宇公司主张2015年其为***寻找帮工过程中发生的交通费、中介费、路途工资应由***承担，对此，本院认为，***对上述费用不认可，且双方既无约定，亦无法律规定，结合2015年9月30日，***对王玉强等三人出具《克拉玛依数据中心项目出勤证明》，该证明写明出勤天数及休息天数，另备注王玉强借支2300元+返京2000元整，合计4300元整，张勇借支返京1000元整，张承平借支返京1000元整。从该出勤证明可以看出，帮工人的来往路费均是以借支形式给付，并非由***负担。故一审法院不支持该部分费用正确，本院予以确认。

关于第三个争议焦点。对2014年6月至7月的帮工费，***主张在2015年2月16日结算时已对该笔费用进行扣减，虽一审庭审其辩称在涉案工程结算单中扣减，二审庭审其又辩称在中石油项目结算单中扣减，***对其矛盾陈述作出合理解释，考虑该笔费用确实发生在结算前，且双方签订的《工程项目内部计件协议》第十六条约定了涉案工程产生的损失可以在中石油项目维保费中扣减，经本院释明并要求环宇公司提供两份结算单中借支款项组成，其拒不配合提交，由此产生的不利后果自行承担。故对该主张依法不予支持。

关于第四个争议焦点。***认可其向案外人肖国强借款50000元，但不同意在本案折抵。考虑该借款发生在个人之间，且无法认定该笔借款与环宇公司之间的关系，故一审法院对该笔款项不予折抵合法有据，本院予以确认。

关于第五个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”经查阅一审卷宗，环宇公司在一审庭审中未提出应由***负担税款，***亦不认可应由其负担，考虑纳税人向行政机关缴纳税费不是平等主体之间的民事行为，不宜作为民事案件审理，故本院对该主张不予审理。

综上，上诉人环宇公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5445.43元，由上诉人肥城市环宇建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈疆伟

审判员　　严　曦

审判员　　李　萍

二〇二〇年四月十三日

书记员　　郗翠清