上海崇成基础工程有限公司与上海金雅建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0107民初1861号 原告：上海崇成基础工程有限公司，住所地上海市杨浦区控江路1555号A座103室K-19。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 被告：上海金雅建设工程有限公司（曾用名：上海智富建设工程有限公司），住所地上海市普陀区柳园路556号5幢1455室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市朝华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市朝华律师事务所律师。 第三人：***，男，1954年12月17日出生，汉族，住上海市宝山区。 第三人：上海***律师事务所，住所地上海市宝山区友谊路1588弄3号楼404室。 负责人：***。 原告上海崇成基础工程有限公司（以下简称“崇成公司”）与被告上海金雅建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案，适用简易程序进行审理，第三人***、上海***律师事务所于2021年4月9日申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼，本院依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告崇成公司的委托诉讼代理人***并作为第三人上海***律师事务所的负责人、被告上海金雅建设工程有限公司的委托诉讼代理人**、***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告崇成公司起诉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款9,335,709.69元，并赔偿以此为基数自起诉之日起至法律文书生效日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、案件受理费由被告承担。 2022年1月15日，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付拖欠的工程款12,045,114元，并支付以此为基数，自2020年12月23日起至判决生效之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。原告表示，由于部分债权已转让给第三人，故扣除第三人上海***律师事务所的债权465,000元及第三人***的债权1,350,000元，诉请工程款金额变更为10,230,114元。 事实和理由：2012年7月14日、2014年2月21日，原、被告分别签订《基坑围护工程施工合同》和《基坑钢支撑工程施工合同》。两份合同签订后原告按约定施工，施工完毕之后，被告进入下一道工序施工，目前全部工程已施工完毕。原告按约就两份合同所涉工程量向被告报送两份《工程结算书》，被告收件并在2019年10月29日就部分结算内容回复原告。2020年9月2日，原告本着友好协商的态度再次向被告邮寄上述两份《工程结算书》。然而被告收到后却原封不动退给原告，被告未进行审核也未给予回复。原告已按约履行全部义务，工程总造价23,657,513元，被告已支付11,612,399元，剩余应付12,045,114元，扣除已转让给两名第三人的债权，被告应向原告支付10,230,114元，被告拒绝支付已侵犯原告合法权益。 被告上海金雅建设工程有限公司辩称，被告已支付的工程款为11,662,399元。支付工程款需要提交所需资料，在原告提交资料之前被告只需支付至50%，现原告未提交资料，付款条件未成就，故被告不同意付款。被告不认可原告提交的结算书，双方未确认工程款。原告未开发票，被告无法凭票支付。综上，不同意原告的诉讼请求。 第三人***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付1,350,000元，并赔偿以此为基数自2020年11月30日起至法律文书生效日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告完成《基坑围护工程施工合同》、《基坑钢支撑工程合同》施工后，被告拖欠原告工程款。2020年8月20日，因原告无力向第三人***偿还借款，遂与第三人***签订《债权债务转让协议》，约定原告将对被告享有的债权中的1,350,000元转让给第三人***，用以抵消拖欠第三人***的借款。2020年9月19日，上述债权转让事项已书面通知被告。2020年11月23日，就债权转让事项，原告又以书面形式通知被告，告知被告将对应款项直接支付给第三人***。 原告崇成公司认可第三人***的诉讼请求。 被告上海金雅建设工程有限公司辩称，债权转让通知收到过，其余意见同前。 第三人上海***律师事务所向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付465,000元，并赔偿以此为基数自2020年11月30日起至法律文书生效日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告完成《基坑围护工程施工合同》、《基坑钢支撑工程合同》施工后，被告拖欠原告工程款。2020年8月20日，因原告无力支付第三人上海***律师事务所律师费，遂与第三人上海***律师事务所签订《债权债务转让协议》，约定原告将对被告享有的债权中的465,000元转让给第三人上海***律师事务所，用以抵消拖欠第三人上海***律师事务所的律师费。2020年9月19日，上述债权转让事项已书面通知被告。2020年11月9日，就债权转让事项，原告又以书面形式通知被告，告知被告将对应款项直接支付给第三人上海***律师事务所。 原告崇成公司认可第三人上海***律师事务所的诉讼请求。 被告上海金雅建设工程有限公司辩称，债权转让通知收到过，其余意见同前。 本院经审理认定事实如下：上海智富建设工程有限公司于2022年2月16日变更名称为上海金雅建设工程有限公司。 2012年7月14日，原告（乙方、分包方）与上海智富建设工程有限公司（甲方、总包方）签订《基坑围护工程施工合同》，约定甲方将名品城二期基坑围护工程的施工发包给乙方，工程名称为金光商务区东侧B1-9地块智富名品城二期工程，工程地点为上海市普陀区古浪路368号（桃浦河以东）；承包内容为甲方工地现场指定区域基坑围护的施工，包括但不限于搅拌桩、钻孔灌注桩、压密注浆、高压旋喷桩的施工以及为满足基坑围护附属工程的施工；承包方式为包工、包质量、包工期、包安全、包机械设备、***施工、包验收合格；暂定施工工期为45日历天（开工日2012年7月26日，竣工日2012年9月9日），乙方任何工期顺延的请求均须提前申请并办理好书面**手续为准，否则视为无效；分项目单价以及暂定量（略），暂定工程总价500万元；乙方每月25日向甲方申报工作量，甲方在下月15日前审核完成，按完成工作量的30%支付工程进度款，施工完成，乙方所有机械退场后支付到工程款的50%，在乙方报送完整结算资料经甲方审计部门审计完成后，支付到工程款的70%，余款待甲方基坑开挖后，经现场验收施工质量达到设计要求后，且正负零以下结构全部施工完土方回填后一次性支付（工程结束一个月内乙方必须将完整的围护工程资料交付甲方）；甲方指定***为驻现场代表，负责彼此间现场联络，处理有关技术问题及工程范围的协调工作；乙方应做好施工技术资料的原始记录、自检记录，确保竣工资料的全面准确，满足技术档案管理要求，并按照技术档案管理要求，负责整理编制完整的基坑围护工程的竣工资料，一式四份，并在工程决算前移交给甲方……合同另对其他事项进行了约定。 此后，双方签订若干份《补充协议》，就部分细节问题进行补充约定。 原告施工后，双方未完成结算。 2014年2月21日，原告（乙方、分包方）与上海智富建设工程有限公司（甲方、发包方）签订《基坑钢支撑工程施工合同》，约定甲方将名品城二期基坑钢支撑工程的施工分包给乙方，工程名称为金光商务区东侧B1-9地块智富名品城二期工程，工程地址为上海市普陀区古浪路368号（桃浦河以东），承包范围和内容为业主及甲方指定区域范围内的钢支撑、支撑连杆的租赁、制作、安装、拆除、包括预埋件的购置制作、安装，钢牛腿的焊接；承包方式为包工、包料、包工期、包机械设备、包质量、包安全文明施工；暂定进场日期为2014年3月1日、退场日期为2014年10月15日，具体以发包方通知为准，从承包方人员进场开始施工起计算工期；暂估合同总价为1,625,500元，最终按实际发生的工作量结合清单上约定的价格按实结算；分项目单价以及暂定量（略），暂定总价（单边）1,691,500元，（双边）1,625,500元，乙方每月25日前向甲方申报工作量以及施工人员的考勤表，甲方在下月25日前按审核后的工作量支付50%工程款，其中部分工程款乙方根据甲方审核后的支付额结合工人出勤编制工资表，经甲方审核后，在甲方监督下进行工人工资的发放；工程施工完毕，经甲方验收达到合同约定要求后，乙方应在30天内向甲方提交结算清单，甲方在收到乙方结算清单的60天内审核完毕（特殊情况双方协商），甲方工程审计完毕办理好结算手续后，一次性支付（注：乙方应按甲方要求提交工程款结算核算和审计所需资料，如乙方不及时提交相关资料，导致甲方无法办理工程结算手续，甲方有权拒绝结算，不支付相应工程款）……合同另对其他事项进行了约定。 此后，双方签订钢支撑《补充协议》，对租赁超期、费用结算等问题进行了补充约定。 原告施工完毕后，制作《名品城二期基坑围护工程结算书》，载明基坑围护工程造价为12,533,571.24元，以及《金光商务区东侧B1-9地块智富名品城二期工程钢支撑工程结算表》，载明钢支撑工程造价为8,504,537元。均附有明细表。被告未曾对两份结算书予以确认。 2020年8月20日，原告（甲方、债权转让人）与第三人***（乙方、债权受让方）、第三人上海***律师事务所（丙方、债权受让方）签订《债权债务转让协议》，约定：“甲方欠乙方款项1,350,000元、甲方欠丙方律师服务费465,000元，且均已到支付期限，甲方对上海智富建设工程有限公司享有金光商务区东侧B1-9地块智富名品城二期工程项目工程款约900余万元，现将债权中的1,350,000元转让给乙方，将该债权中的465,000元转让给丙方，转让生效后由上海智富建设工程有限公司直接向乙方和丙方支付；乙方、丙方同意受让。” 被告收悉上述两项债权的转让通知。 另查明，上海市普陀区古浪路368号为被告有效送达地址。 庭审中，双方确认被告已付款为11,662,399元，已付款未指明对应项目。 原告称其于2013年派人向被告递交结算书，被告收下结算书，但拒绝签收，原告于2019年再次将结算书送至被告办公场所，被告涉案工程结算负责人**就三轴搅拌桩止水帷幕工程量进行确认，原告于2020年9月再次邮寄结算书给被告，但遭被告退回。 原告提交的邮寄凭证显示，邮寄地址为上海市普陀区古浪路368号上海A有限公司名品城核算部，内件品名为名品城钢支撑结算书、基坑围护结算书，收件人为***，并留了手机号，退件显示：收件人拒收。 被告对***签字的《（三轴搅拌桩止水帷幕）结算书（一）》予以确认，但被告提出***确认该工程量不久后即离职。此外，被告提出原告结算书应寄送给甲方联系人***，故对原告提交结算书的行为不予认可。 原告为证明隐蔽工程已经竣工验收，申请证人**到庭作证，**为原告派驻涉案项目的负责人，其表示隐蔽工程均经过监理和总包方验收，验收资料已交给总包方。被告对证人证言不予认可。 审理中，本院通过摇号依法委托上海XX集团工程建设咨询有限公司（后更名为“上海B有限公司”，以下简称“鉴定单位”）对两个工程进行工程审价。2021年12月30日，鉴定单位作出《工程造价鉴定意见书》，载明基坑围护工程造价13,499,320元，基坑钢支撑工程造价10,158,193元。鉴定单位表示，基坑围护工程量根据原始记录表计算，原始记录表有各方签字，钢筋量根据图纸计算。。算量为货协议书》中需方为案外人上海C有限公司，故未采纳；钢支撑工程量根据原告提供的附图以及签证计算，被告提供的CAD制图没有签字。 原告对《工程造价鉴定意见书》无异议。 被告提出如下意见：1、被告提出鉴定单位的全资母公司与涉案项目的设计单位（华东建筑设计研究院有限公司）的全资母公司为同一公司，故鉴定公司存在利害关系，应当回避。 鉴定单位表示，鉴定单位与设计单位均是独立法人，没有参股、控股或管理上的关系，业务上亦没有关联性，且设计合同的相对方为上海D有限公司，与被告无关，不需要回避。 本院认为本案系对工程量进行审计，与工程设计不存在非常紧密的关联，且鉴定单位与设计单位均为独立法人，被告提出的意见不足以证明鉴定单位与本案有利害关系，本院对被告的意见不予采纳。 2、被告表示对原告提交的原始记录表、附图均不予认可，被告的经办人多已离职，无法核实原始记录表、附图上的签字是否为被告员工所签。钢支撑项目上的附图均无公司**。 鉴定单位表示，原始记录表、附图上均有签字，据此计算。 原告表示，原始记录表、附图上均有被告签字，被告虽全盘否定，但未提供与其异议有关的任何证据。 本院认为原始记录表、附图上有多名被告工作人员签字，被告仅抗辩不能确认是否本人所签，而未申请笔迹鉴定或提供其他证据，不足以推翻原始记录表记载的事实。故本院对被告的意见不予采纳。 3、被告对基坑围护“节约水泥奖励”项目不认可。被告认为鉴定单位不应依据原始记录表计算实际使用的水泥含量。另外，水泥购入单价并非364元，应为300元，提供案外人上海C有限公司与上海E有限公司签订的《水泥购货协议书》，交货地点为上海市古浪路188号名品城项目指定地点。 鉴定单位认为，双方均未提供水泥单价资料，故按当时水泥材料信息价计算。被告提供的《水泥购货协议书》中的需方为案外人上海C有限公司，并非被告，故未予采纳。 原告同意鉴定单位的意见。 本院认为基于第2点中阐述的理由，本院对鉴定单位依据原始记录表计算实际使用水泥含量的方式予以认可。被告并非《水泥购货协议书》的当事人，被告亦未提供证据证明其与案外人上海C有限公司就水泥使用存在何种约定，故本院对被告的意见不予采纳。 4、被告对基坑围护中依据原始记录表计算的“空搅费（补充协议5）”项目45597.15元不认可。 原告表示空搅费同意按照22500元计算。 基于第2点中阐述的理由，本院认可鉴定报告45597.15元，但原告有权处分自身的民事权利，故工程款按照原告自认的22500元计算。 5、被告对基坑围护“激励措施：钢筋制作、安装增加费（补充协议3）”项目136949.55元不认可。被告认为原告未提供证据证明已满足奖励条件。 鉴定单位表示，将该项目列为争议项。 原告认为原告达到了被告关于工期的要求，施工过程中被告从未就工期提出任何异议，应当获得奖励，由法院依法判决。 本院认为原告的证据不足以证明其已满足奖励条件，故136949.55元不计入工程款。 6、被告对基坑围护“发电机租赁费”项目72000元不认可。 原告为此提供《发电机组租赁合同》，证明月租金24000元，租赁期限暂定45天（如租期不满一个月的按一个月计算），最终按现场实际租赁时间按实结算，实际租期自设备进场第二天开始至乙方通知甲方将设备撤出施工现场的日期为止。原告另提供《发电机进出场证明》，证明实际进场日期2012年8月4日、出场日期2012年10月5日。 本院对原告提供的证据予以采信，但经审核发现鉴定单位计算错误，故本院根据实际使用天数，认定发电机租赁费为48800元。 7、被告对基坑围护“南区钻孔桩泥浆外运补贴”项目50000元不认可。被告表示未曾作口头承诺。 鉴定单位表示，将该项目列为争议项。 原告表示，由法院依法判决。 由于原告未提供相应证据，本院采纳被告意见，50000元不计入工程款。 8、被告不认可基坑围护“工程签证”项目72083元。 原告提供签证单原件，原件上均有“情况属实”等字样，并有多名被告人员签字。 基于第2点中相同的理由，本院对被告的意见不予采纳。 9、被告认为钢支撑Φ609X16钢管的安装费及拆除费应按理论重量计算，而非均以320千克/米计算。 鉴定单位表示，安装、拆除包含零星部件，故租赁工程量600吨，安装、拆除也计为600吨（320千克/米）符合合同原则。 原告同意鉴定单位的意见，并表示双方签订的《基坑围护工程施工合同》第五条第5-2《工程价格表》序号第1项报价说明栏载明：结算时租赁吨位重量按钢管320千克/米计算。 本院采纳鉴定单位的意见。 10、被告主**支撑第六项“中庭（附图九-1）第一层”项下的“2预埋件”、“3钢牛腿焊接”以及第十二项“钢立柱——北区B#桥东侧（附图十）”项下的“1钢立柱（单价参照钢牛腿焊接）”的材料为被告提供。 本院组织双方质证，原告提供中庭附图验收单和图纸，被告未提供证据。被告对原告提供的附图上的签字不认可。 基于第2点中相同的理由，以及被告未提供证据证明其主张，本院对被告的意见不予采纳。 11、被告认为钢支撑附图八没有**及签字，不应计入工程款。 原告表示北区一道支撑经分项验收合格，附图八的部位包含在内，附图中显示的钢支撑已实际施工。 基于第2点中相同的理由以及分项已验收合格，本院对被告意见不予采纳。 12、被告认为钢支撑附图中部分数据与被告提供的CAD图纸不一致。 基于第2点中的相同理由以及被告提供的CAD图纸亦无**签字，本院对被告的意见不予采纳。 现涉案工程已结构封顶，但双方未办理结算，被告仍拖欠工程款，原告诉至法院请求判决如其诉请。 本院认为，双方对两个工程一并结算均无异议，本院予以准许。《基坑围护工程施工合同》及《基坑钢支撑工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。 原告施工的项目为正负零以下的隐蔽工程，目前涉案项目已完成了土方回填和结构封顶，可见被告已进行了后道工序的施工，应视为被告已接收并使用了涉案工程。 被告未提供证据证明其曾因原告施工、报送资料存在违约而主张权利，相反，原告申请证人出庭证明已报送材料及通过竣工验收，原告又提供证据证明被告在有效送达地址拒收明确写明了“核算部”“名品城钢支撑结算书”“基坑围护结算书”的公司信件。综合本案的实际情况及各方证据，可以认定被告属于未经竣工验收，擅自使用涉案工程。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程已经竣工，被告应当按照约定支付价款。被告辩称双方未办理竣工验收故不同意支付工程款的意见，本院不予采纳。 关于工程款金额，本院在鉴定报告意见认证中已作了认定，在此不再赘述，经计算，基坑围护工程造价13,266,073.30元，基坑钢支撑工程造价10,158,193元，被告已付款11,662,399元，剩余应付11,761,867.30元。 原告转让债权已通知被告，债权转让已发生效力，被告应直接向新的债权人履行。第三人已在本案中主张相应债权，故本院一并予以判明。 原告及第三人主张自起诉之日起计算未付款利息损失，于法不悖，本院予以支持。 据此，被告应给付第三人***1,350,000元及利息，应给付第三人上海***律师事务所465,000元及利息，应给付原告9,946,867.30元及利息。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百七十九条，2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告上海金雅建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海崇成基础工程有限公司工程款人民币9,946,867.30元及利息（以人民币9,946,867.30元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月19日起计算至本判决生效之日止）； 二、被告上海金雅建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付第三人***人民币1,350,000元及利息（以人民币1,350,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月9日起计算至本判决生效之日止）； 三、被告上海金雅建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付第三人上海***律师事务所人民币465,000元及利息（以人民币465,000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月9日起计算至本判决生效之日止）； 四、对原告上海崇成基础工程有限公司其余的诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案鉴定费人民币239,523元，由被告上海金雅建设工程有限公司负担。 案件受理费人民币77,149元，由被告上海金雅建设工程有限公司负担。 第三人***案件受理费人民币16,950元，由被告上海金雅建设工程有限公司负担。 第三人上海***律师事务所案件受理费人民币8,275元，由被告上海金雅建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审　判　长　于　凯 审　判　员　张　婕 人民陪审员　丁　瀠 二〇二二年六月三十日 书　记　员　*** 附：相关法律条文