***、诸暨市可大钢管租赁有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终4798号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月29日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：潘明，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：诸暨市可大钢管租赁有限公司，住所地诸暨市浣东街道军马路8号，统一社会信用代码91330681MA29BK4Y7X。

法定代表人：姚林军，系公司经理。

委托诉讼代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。

原审被告：浙江振华建设有限公司，住所地诸暨市暨南街道新南村中央庄19号，统一社会信用代码913306816936052635。

法定代表人：俞徐德，系公司执行董事兼经理。

原审被告：浙江越美国际轻纺商贸城有限公司，住所地诸暨市暨阳街道暨南路8号，统一社会信用代码913306815623530190。

诉讼代表人：浙江振邦律师事务所，系该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：顾行行，浙江振邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人诸暨市可大钢管租赁有限公司（以下简称可大公司）、原审被告浙江振华建设有限公司（以下简称振华公司）、浙江越美国际轻纺商贸城有限公司（以下简称越美公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初14268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人潘明、被上诉人可大公司的委托诉讼代理人楼旭东、原审被告越美公司的委托诉讼代理人顾行行通过互联网远程应询。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审，或查明事实后作出最多以实际建筑面积30928平方米，按每平方米单价30元计算，减去上诉人已付250000元，尚应支付677840元的判决；2．本案一、二审受理费、财产保全费等诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人约定工程范围为5#、6#工程的外架与内架，而被上诉人实际只搭设是1-11层的外架，再每平方米65元是1-11层的外架和12-25层的内、外架全部完成后的平均价，不得以65元每平方计算1-11层的外架单价，故一审法院对此事实未查明而盲目认定。根据上诉人与被上诉人约定，每平方米65元的单价对应工程范围为外架与内架的搭设，但被上诉人仅完成1-11层外架搭建，而1-11层内架与12-25层内、外架均未搭设，因为，上诉人与被上诉人在签订《外架工程单项分包合同》时1-11层的房屋已建成，无需搭设内架，而12-25层本来由于未建造而不存在内、外架的搭建。又根据建筑行业习惯，外架搭建的每平方米单价为30元计算。为此，上诉人即使要支付也只能是1-11层外架按实际建筑面积30928平方米，每平方米单价30元计算，即为927840元，减去上诉人已付250000元，尚欠677840元。二、结算清单是上诉人向越美公司出具，不能作为确定可大公司向上诉人收取工程款的结算依据，一审认定事实错误，且盲目剥夺上诉人申请鉴定的权利，举证责任分配错误，属程序违法。1．所谓结算清单一审法院作为本案重要的定案根据，但无论是形成背景还是载明的内容看，反映的都是上诉人与越美公司结算工程价款的事实，参照合同相对性规则，不能作为确定可大公司向上诉人收取工程款的依据，退一万步说，如果是结算依据，那么被上诉人手中应该持有该结算清单原件，否则，就不符合逻辑。事实上双方并未结算，因此，按照举证责任分配，被上诉人在一审时应当对其自已完成的工程量承担举证责任。2．虽然一审上诉人提出工程量鉴定后，未按时缴纳鉴定费，但在一审第二次庭前（即2021年7月12日前），上诉人再以书面形式向法院提交工程量申请鉴定书，而法院不予采纳，为此，一审法院剥夺了上诉人的权利，直接认定被上诉人主张的事实，严重损害了上诉人的合法权益。3．一审法院以越美公司的管理人出具的越美公司不欠付工程款的情况说明以及上诉人与被上诉人未能举证为由来作出越美公司不欠付工程款的认定错误，首先，越美公司也是一审被告，至于是否欠付工程款，完全可以由越美公司提供证据，退一步讲，必须要上诉人和被上诉人提供的话，一审法院应当予以释明，但一审法院对该节应当查明的事实而未予以查明。三、一审法院认定涉案工程因未取得施工许可证等原因导致工程停工，该原因系不可归责于被上诉人的原因等来作出上诉人承担赔偿损失的认定错误。首先，该施工许可证应由越美公司和振华公司承办；其次，上诉人***是受害人，因此，上述停工原因当然由越美公司和振华公司承担，另外，对于上诉人与被上诉人之间的分包合同无效，其过错程度应当是上诉人无过错或小过错，且被上诉人对损失的扩大存在明显过错，而一审法院认定恰恰相反，属认定错误。四、被上诉人在本案法律文书未生效之前擅自将其所搭的1-11层外架拆除，属毁灭证据。本案于2021年8月31日送达法律文书，而被上诉于2021年7月21日擅自将1-11层的外架拆除，其目的是毁灭证据，以达到其不法目的。故上诉人不服一审法院民事判决，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人可大公司辩称，一、上诉人认为已搭设架子不得以65元／m²计算，而应按30元／m²计算，缺乏事实和法律依据。1．上诉人与原审被告越美公司签订的协议书约定，上诉人的承包范围为“原工程设计图纸范围内原施工方剩余的土建工程的大清包”。上诉人与被上诉人签订《外架工程单项分包合同》，约定按照分包范围内施工图标注建筑面积按单价65元／m结算。签分包合同时，案涉工程现状为1-11层土建工程已基本完工，搭设架子时无需提供1-11层内架材料。双方在明知案涉工程现状的情况下，约定按施工图标注建筑面积按单价65元／m²结算，说明统一以建筑面积按单价65元／m²计算是双方的真实意思表示。2．上诉人出具的结算单中，也明确载明单价是按照65元／m²结算的。3．上诉人在一审中提交的由越美公司向上诉人出具的承诺书，也明确载明已搭设的架子单价按建筑面积65元／m²计算。可见，已搭设的架子单价按65元／m²计算，是上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，双方之间应按该标准结算。二、上诉人认为结算清单不能作为结算依据，不同意第二次鉴定程序违法的上诉意见，不能成立。1．结算清单是上诉人制作的，搭设架子面积和单价计算按合同约定，结算结果真实有效，被上诉人认可该结算清单。因此，该结算结果可以作为上诉人与被上诉人之间的结算依据。2．上诉人在一审中对工程量提出异议并申请司法鉴定，一审法院根据上诉人申请委托浙江大业工程管理有限公司对案涉工程量进行鉴定，但上诉人无正当理由不预交鉴定费，导致鉴定终止。一审法院认定由上诉人承担举证不能后果。在此情况下，一审法院对上诉人提出的第二次申请司法鉴定不予准许，完全符合法律规定。三、上诉人认为分包合同无效，其无过错或过错较小，与事实不符。1．上诉人以挂靠方式承接案涉工程，因此签订的建设工程施工合同也系无效合同。2．上诉人在案涉工程未取得施工许可证情况下，与被上诉人签订了分包合同，并要求被上诉人搭设架子，最终因案涉工程未取得施工许可证导致被上诉人搭设了1-11层架子后一直停工。3．因上诉人未处理好与．越美公司之间的关系，又造成上诉人与被上诉人之间的分包合同履行处于不明状态，扩大了损失。可见，造成外架材料租赁损失的主要原因和过错在于上诉人，一审法院根据合同约定、合同履行情况、损失大小及当事人对合同无效存在过错以及过错大小等情形，酌定赔偿的损失按0.07元／m²／天的单价计算逾期损失，符合事实和法律规定。四、被上诉人搭设的外架并非被上诉人拆除的，而是越美公司拆除的，与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告振华公司未作答辩。

原审被告越美公司辩称，除了一审中已经陈述的意见外，没有新的补充。

可大公司向一审法院起诉请求：一、判令被告***、振华公司连带支付原告外架工程工程款1760320元；二、判令被告***、振华公司连带支付原告自2019年9月10日起至架子拆除之日止以30928平方按每天0.1元／㎡计算的材料租赁补贴（至2020年8月20日止暂计1067016元）；三、判令被告越美公司在欠付工程款范围内对上述二项款项承担支付责任。

一审法院认定事实：2018年9月10日，被告越美公司（甲方）、被告振华公司（乙方）和被告***（丙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲方投资建设的越美国际轻纺城5#、6#楼建筑施工工程，现甲方指定该工程发包给丙方实际施工，并挂靠乙方公司名下，甲方与乙方签订《建设工程施工合同》是方便甲方办理工程相关施工手续和备案手续只用；二、承包范围：原工程设计图纸范围内原施工方剩余的土建工程的大清包1．木工：丙方包工包料；2．钢筋工：丙方包清工：．．．4．架子：内外架丙方包工包料；5．．．．；三、工程质量标准：合格；三方对其他合同权利义务作出了相关约定。同日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订《外架工程单项分包合同》一份，约定：一、项目名称越美国际轻纺城5#、6#楼。二、分包范围：本工程中内外架材料及外架搭设。三、合同价：总价暂定380万，实际按照分包范围内施工图标注建筑面积按单价65元／㎡结算。合同单价已包含本合同中所有分包工作内容中所需一切费用，不作另行调整。上述价格为不含税价格，如需乙方提供发票，产生费用另行协商。四、工期进度：项目总工期12个月，工期从外架搭设开始到外架全部拆除完为止，零星架子不计算工期；因甲方原因导致工期逾期，则按照逾期部分面积，以0.1元／㎡／每天的单价计算逾期费，补贴乙方材料租赁等相关费用。另查明，案涉工程因未办理施工许可证而处于停工状态，被告***已支付给原告工程款25万元。2019年10月11日，被告***出具一份《结算清单》，载明如下内容：甲方浙江越美国际轻纺商贸有限公司5#、6#楼项目由浙江振华建设有限公司和丙方***承建该项目，自2018年9月10日签好协议书开始动工，项目有2018年10月30日完成5#、6#楼的所有外架和围护，协议工期为一年，甲方承诺架子搭设完成二个月内由甲方未开建造，支付丙方每平方65元，直到今天已有1年，近支丙方25万元另加管理工资和围墙搭设、架子下硬化、挖机费用等等是72000元；建筑面积为主楼二幢26950㎡、群楼3918㎡，合计30928㎡，30928×65=2010320元＋72000元=1832320元，乙方和丙方要求甲方及时支付该款项。还查明，该院于2021年7月10日作出（2020）浙0681破申246号民事裁定书，裁定受理越美公司的重整申请，指定浙江振邦律师事务所为管理人。管理人向该院出具情况说明，认为越美公司不存在欠付工程款，无须在本案中承担支付责任，对越美公司的答辩意见予以认可，并不再委托其他律师参加诉讼，也不要求变更委托代理人。

一审法院认为，被告***将案涉工程违法分包给没有施工资质的原告可大公司实际施工，违反了法律的强制性规定，双方之间的合同应依法认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程原告已经实际施工，被告亦未举证证明工程存在质量问题，且被告***就已施工部分进行结算并出具结算清单，故原告请求按照合同约定支付工程款，符合法律规定，该院予以支持。根据原、被告之诉辩主张，该院逐一分析如下：一、关于工程量如何确定问题。被告***对工程量提出异议并申请司法鉴定，该院亦根据其申请委托浙江大业工程管理有限公司对案涉工程量进行鉴定，但其无正当理由不预交鉴定费用，导致鉴定终止，其应承担举证不能的法律后果，对其第二次提出鉴定申请，该院依法不予准许。综合原告提供的结算清单等证据及庭审陈述，该院对2019年10月11日由被告***出具的结算清单载明的工程量共计30928㎡予以确认。根据合同约定，被告***应支付工程款为2010320元（30928㎡×65元／㎡），扣除其已支付25万元，尚欠工程款1760320元。二、关于原告主张要求被告承担材料租赁损失问题。案涉工程因未取得施工许可证等原因导致工程停工，工程停工原因系不可归责于原告的原因，故被告***应依法承担赔偿损失的民事责任。原告与被告***之间的分包合同无效，其中关于工程逾期按0.1元／㎡／日的单价计算逾期费的约定也属无效。原告及被告***明知系违法分包而仍为之，应认定均存在过错。该院综合考虑双方合同约定、合同履行情况、损失大小及当事人对合同无效均存在过错以及过错大小等情形，酌定赔偿的损失按0.07元／㎡／天的单价计算逾期损失。三、被告振华公司是否应承担连带责任。虽然被告***系挂靠被告振华公司与被告越美公司签订施工合同，其行为违反法律禁止性规定，但是否需要承担连带责任应以法律规定或约定为前提，从本案证据分析，被告振华公司并未有对被告***的工程债务承担连带责任之约定，法律也无规定被挂靠人应当对挂靠人的工程款债务承担连带责任，故原告要求被告振华公司就工程款及赔偿损失承担责任，无法律依据，该院不予支持。四、被告越美公司是否需要在欠付工程款范围内承担支付责任。该院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案关于被告越美公司是否欠付***工程款问题，被告***认为越美公司尚欠其500多万工程款，而被告越美公司则认为其不欠被告***工程款，且双方又未进行结算，现有证据亦无法证明被告越美公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额，原告及被告***亦未能举证证明被告越美公司欠付工程款的金额，故本案确实无法查明被告越美公司是否欠付工程款或者欠付工程款的数额，故该院对原告要求被告越美公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：一、被告***应支付原告可大公司工程款1760320元，并支付自2019年9月10日起至30298㎡架子实际拆除之日止按每天0.07元／㎡计算的损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告可大公司的其余诉讼请求。案件受理费29419元，保全费5000元，合计34419元，由原告可大公司负担3331元，由被告***负担31088元。

二审中，上诉人***提交了：光盘一份，其中编号开头为2c345、67ca4、3186e的视频证明2018年10月30日涉案工程架子搭建完工时状况；编号开头为d044b、404c2的视频证明2021年7月21日涉案架子被拆除后状况；尾号为343、344的照片证明2021年7月21日涉案工程被拆除后的状况；剩余照片证明2018年12月28日，上诉人与越美公司工作人员协商办理施工许可证状况的事实。被上诉人可大公司质证认为：对外架钢管拆除时间无异议，拆除外架钢管架系越美公司找第三方单方擅自拆除，可大公司知道后曾报警，后经诸暨市商贸城建设管理委员会协调，由越美公司拆除。原审被告越美公司质证认为：对视频、照片的真实性没有异议，外架钢管拆除时间为2021年7月21日，系越美公司经可大公司同意后，另外找人拆除。原审被告振华公司未发表质证意见。本院经审查认为，当事人对该部分证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对于***要求证明案涉钢管架子已经拆除的事实予以认定，但对上诉人要求证明曾与越美公司协商办理施工许可证之事实，仅以照片尚不足以反映相关内容，本院不予采纳。

二审中，可大公司、振华公司、越美公司均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另认定，案涉工程外架由越美公司委托案外人于2021年7月21日拆除。

本院认为，对于本案各方当事人的争议焦点，本院从以下几方面进行分析：

第一，上诉人主张被上诉人仅完成1-11层外架搭建，而1-11层内架与12-25层内、外架均未搭设，并认为单价应为30元／㎡。但以上诉人与被上诉人之间签订的《外架工程单项分包合同》的名称从文义理解，只针对外架工程；结合其约定的内容反映，约定65元／㎡的价格为按照分包范围内施工图标注建筑面积的单价，分包范围也明确为本工程中内外架材料及外架搭设，并未包括内架的搭设；故该合同约定的价格只涉及外架搭设的价格，上诉人主张该单价应包括内架搭设的上诉理由，缺乏合同依据，本院不予采纳。至于上诉人主张12-25层内、外架均未搭设的理由，因双方约定按实际建筑面积计算价款，而本案中计算的实际建筑面积依据为已经搭设外架的建筑面积，故12-25层外架没有搭设，不影响本案事实的认定及价款的计算。

第二，对于2019年9月10日的结算清单，上诉人主张系其与越美公司的结算内容，不能作为与被上诉人之间的结算依据。但该结算清单中对案涉工程的工程面积、单价、总工程款均有明确记载，可以反映本案的主要事实。虽上诉人在一审中对工程量提出鉴定，一审法院亦委托相应鉴定机构进行鉴定，但因上诉人无正当理由未预交鉴定费致使鉴定程序终止，上诉人对此应承担相应的不利后果；此后上诉人再次提出鉴定，明显属于浪费司法资源，一审法院未再予以准许，并无不当。由此，一审依据2019年9月10日的结算清单载明的数据，认定本案的工程款，也无不当。

第三，案涉工程因未取得施工许可证等原因导致工程停工，上诉人主张该施工许可证应由越美公司和振华公司承办，故停工损失应由该两公司承担。但在本案所涉合同的履行过程中，该两公司并非合同相对方，该停工的原因也非作为施工方的被上诉人所引起，而保证案涉工程正常施工亦是上诉人的主要合同义务，故上诉人应对此承担相应的民事责任。至于上诉人与振华公司及越美公司之间的合同履行及责任承担问题，与本案无涉，本院不予一并审查。因案涉合同已被认定为无效，对此签约的双方均存在过错，一审结合该合同的履行情况及当事人的过错大小，酌情确定按0.07元／㎡／天的单价计算逾期损失，亦无不当。

第四，二审中当事人间对案涉工程的外架已经拆除的事实无异议，上诉人主张系被上诉人拆除，但未得到被上诉人的认可；而以当事人所提供的证据仅能证明该拆除事实，不能证明系由被上诉人所拆除；虽越美公司主张系经被上诉人同意，但也未提供相应证据予以证明。故本院对上诉人的该部分上诉理由，亦不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为23996元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二二年二月十四日

书记员余建维