某某厂、宿迁市新亚建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终6087号

上诉人（原审被告）：**厂，男，1976年6月20日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：肖大庚，北京市东元（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宿迁市新亚建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京中路4号。

法定代表人：邵传义。

委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈浩泉，广东穗益律师事务所实习律师。

原审第三人：杨庆伟，男，1978年1月26日出生，汉族，住河南省临颍县。

上诉人**厂因与被上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司（以下简称新亚公司）及原审第三人杨庆伟承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初7660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人**厂及其委托诉讼代理人肖大庚、被上诉人新亚公司委托诉讼代理人何梦诗、原审第三人杨庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回新亚公司的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由新亚公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实不清。《随车吊租赁合同》的出租方**厂的权利义务事实上已全部转移给杨庆伟，**厂只是介绍人，本案中的随车吊粤Ｐ×××××系杨庆伟所有。关于用工主体单位，根据广州铁路运输中级法院2018年5月21日作出的（2017）粤71行终2247号行政判决：新亚公司作为实际上的用工主体单位，因此杨庆伟的用工单位是新亚公司，而非**厂。《随车吊租赁合同》项下的所有费用均由杨庆伟收取，**厂未获得任何利益。根据（2019)粤01民终20579号民事判决书第3页以及新亚公司在不服（2019)粤0118民初4292号民事判决书的上诉状中自认其与杨庆伟之间存在承揽关系和租赁关系，杨庆伟是租赁合同的出租方和实际履行方。杨庆伟在现场服从新亚公司的工作安排，听从指挥与管理及工作调度而发生的工伤事故，责任完全在新亚公司。本案中没有证据证明是随车吊自身存在故障，也不是钢丝绳的断裂，或没有违规操作的证据。（二）一审适用法律错误。即使本案是承揽关系，承揽关系的相对方实际履行人是杨庆伟而非**厂，合同也约定了发生安全事故要划分各方责任，本案中没有证据证明**厂有责任。本案的雇主是新亚公司，**厂没有投入随车吊，该车辆是杨庆伟所有。杨庆伟不是**厂聘用的职工，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》判决**厂承担责任错误。

新亚公司辩称，（一）新亚公司不认可一审法院仅判令**厂承担70%的责任，但对此没有上诉。（二）**厂是涉案合同的缔约主体，杨庆伟是其派遣的操作工，**厂是杨庆伟的雇主。（三）因杨庆伟受雇于**厂，而**厂与我方签订有租赁合同，因此新亚公司在另案审理中才确认与杨庆伟存在承揽关系，但并不意味着否认与**厂的承揽关系。

杨庆伟述称，（一）**厂并没有随车吊到约定工地，故介绍杨庆伟带随车吊到工地履行涉案合同。杨庆伟并非**厂雇佣的人员，**厂仅仅是介绍人。（二）杨庆伟在施工过程中受伤，经生效判决认定并不存在过错，责任应当全部由新亚公司负担。

新亚公司向一审法院起诉请求:1.**厂赔偿新亚公司损失209521.53元及利息（利息自2020年9月2日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由**厂承担。

一审法院认定事实：2016年10月14日，周剑代表新亚公司（甲方）与**厂（乙方）签订《随车吊租赁合同》，主要约定：乙方提供所需的随车吊，数量1，租赁费25000元/月，租赁期限自2016年10月14日至＿年＿月＿日止，随车吊租金（含一名操作工工资）每月25000元整/台，租金计算方法为自乙方设备到达甲方指定工作地点之日起至甲方通知乙方停止租用之日止，按月计算租金（1个月按30天计算），租期满一个月按一个月计算，满一个月后，不足一个月的按实际使用天数计算租金。乙方义务为：1.乙方派遣1名随车吊操作工（必须有上岗操作证），操作工必须服从甲方的工作安排，积极、主动配合甲方现场负责人的管理和调度工作……2.乙方必须按照安全操作规程施工，乙方负责随车吊的日常维护、修理及零配件供应等费用。3.乙方应保证随车吊能连续运行正常……其他约定：乙方应服从甲方的合理安排，真正做到安全高效。如乙方所配操作工不服从甲方正常的工作调派，甲方有权向乙方反映情况，情况严重者可要求乙方更换操作工。在租赁期内，在工作期间如发生安全事故，应划分事故责任；各方承担各方的责任。

2017年3月23日，**厂、杨庆伟作为承诺人（乙方代表）出具《退场清算承诺书》，载明：本人在新亚公司穗莞深城际SZH-5标工地从事随车吊施工。现收到新亚公司发放的工程款余额25917元。至此2017年3月23日，本人在该工地所有工程款已全部结清。本人保证将工程款项发放到我公司（个人）在本工地施工的人员、机械租赁、材料商等上，若以后我公司（个人）有劳资纠纷与新亚公司无关，由本人承担因纠纷产生的一切经济费用及法律责任。

新亚公司诉广州市增城区人力资源和社会保障局工伤认定决定及广州市增城区人民政府行政复议决定一案，广州铁路运输中级法院于2018年5月21日作出（2017）粤71行终2247号民事判决：“原审法院查明：宿迁市新亚建筑公司承包在增××新塘镇的穗莞深城际SZH-5标项目。2016年10月14日，周剑代表宿迁市新亚建筑公司与**厂签订《随车吊租赁合同》，约定**厂提供随车吊一辆，租赁费25000元/月，租用期限自2016年10月14日起，安排工作地点在增××新塘镇，租金为随车吊租金（含一名操作工工资）每月贰万伍仟元。**厂并不具备用人单位资格，其介绍杨庆伟驾驶操作随车吊，以完成宿迁市新亚建筑公司承包项目中所需要吊装的工程。……2016年10月15日9时50分许，杨庆伟经周剑安排在增××新塘镇穗莞深城际SZH-5标项目经理部钢筋加工场操作车牌号粤Ｐ×××××的吊车卸货，操作过程中下车查看，不慎被钢筋砸伤。……原审法院认为：……增城区人社局由此作出的穗增人社工伤认[2017]000108号《工伤认定决定书》并无不当。增城区政府作为复议机关受理复议申请后，在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。……判决驳回新亚公司的诉讼请求。……经审理，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，……本案中，宿迁市新亚建筑公司与**厂签订《随车吊租赁合同》，以随车吊（含一名操作工）租赁的形式，将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的**厂，**厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××××吊车，杨庆伟在进行上述工程项目的吊装工作时受伤。因此，宿迁市新亚建筑公司作为实际上的用工主体单位，由其承担杨庆伟的工伤责任符合上述规定。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”

杨庆伟就其与新亚公司、**厂之间的劳动争议纠纷向仲裁委申请仲裁，仲裁委在2018年12月28日作出穗增劳人仲案[2018]1580号《仲裁裁决书》。杨庆伟因不服上述裁决向一审法院提起诉讼，案号为（2019）粤0118民初4292号。一审法院于2019年8月8日作出（2019）粤0118民初4292号民事判决：“本院认为，……**厂与新亚公司签订的《随车吊租赁合同》名为车辆租赁，但从合同约定的“操作工由乙方派遣，如操作工不服从甲方调派，情况严重者甲方可要求乙方更换操作工”等内容来看，双方形成的是系以完成一定工作任务、交付工作成果（完成吊装项目），具有一定独立性（在作业期间如发生安全事故，应划分事故责任，各方承担各方责任）并允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作（允许**厂派遣操作工完成吊装项目）的承揽合同关系。……判决如下：一、新亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟停工留薪期工资40584元；二、新亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟一次性伤残补助金60876元、一次性工伤医疗补助金13528元、一次性伤残就业补助金54112元；三、新亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟医疗费32293.94元；四、新亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟伙食补助费2800元、交通费500元；五、新亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟劳动能力鉴定费390元；六、驳回杨庆伟的其他诉讼请求。”新亚公司不服上述判决，上诉至本院，本院在2019年11月29日作出（2019）粤01民终20579号民事判决，载明：新亚公司与杨庆伟对一审认定双方之间为承揽合同关系不持异议，二审予以确认，遂判决驳回上诉，维持原判。上述经生效判决确定的工伤赔偿款合计205083.94元。

杨庆伟因新亚公司未履行（2019）月0118民初4292号民事判决确定的支付义务，向一审法院申请强制执行，案号为（2020）粤0118执308号。2020年2月20日，新亚公司向一审法院支付执行款209521.53元（包含工伤赔偿款合计205083.94元）。

新亚公司认为**厂承包涉案工程但不具备用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第六款的规定，新亚公司在承担工伤赔偿责任后有权向**厂追偿，故提起本案诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一、新亚公司与**厂之间系租赁合同关系还是承揽合同关系？二、新亚公司要求**厂对其业已承担的杨庆伟的工伤赔偿损失承担赔偿责任是否于法有据？

关于争议焦点一。已经生效的（2019）粤0118民初4292号民事判决与（2019）粤01民终20579号民事判决已对新亚公司与**厂之间存在承揽合同关系进行阐述，故本案不再赘述。一审法院认定新亚公司与**厂之间的法律关系实质上是承揽合同关系。

关于争议焦点二。前述生效裁判已对新亚公司将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的**厂，**厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××××吊车，杨庆伟在进行上述工程项目的吊装工作时受伤的事实予以认定，一审法院对此予以确认。现新亚公司已举证证明与**厂系承揽合同关系，杨庆伟系**厂基于履行合同而派遣至新亚公司处的技术劳动力，在**厂未能举证推翻上述事实的情况下，一审法院认定杨庆伟系受雇于**厂而被派遣到新亚公司处履行工作任务。杨庆伟的工伤损失系为**厂工作所引起，现新亚公司作为工伤保险责任主体已依据生效判决对杨庆伟的损失进行了赔偿，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人从事承包业务时因用工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，用工单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿，故新亚公司有权向**厂进行追偿。关于追偿的范围，一审法院确定系生效判决确定的各项赔偿款合计205083.94元，对于新亚公司主张的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。因新亚公司将涉案工程的相关吊装业务转包给没有相应资质的**厂存在选任过错，故新亚公司应按责任比例向**厂进行追偿。基于对杨庆伟的受伤过程及各方原因力大小等因素的考量，一审法院酌定**厂承担70%的赔偿责任，故**厂应向新亚公司赔偿143559元，并支付利息（利息以143559元为本金，从2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款日止）。对于新亚公司主张超出上述部分的款项及利息，于法无据，一审法院不予支持。

关于**厂主张新亚公司提起本案诉讼为重复起诉。根据前述查明事实，新亚公司在2019年10月11日以**厂、杨庆伟为被告向一审法院提起租赁合同纠纷诉讼，案号（2019）粤0118民初4292号，该案已裁定驳回新亚公司的起诉结案。可见租赁合同纠纷在（2019）粤0118民初4292号案件中并未进行实体处理。而前述其他生效裁判系关于工伤认定、劳动争议的处理，与本案所涉诉讼标的并非同一法律关系，故新亚公司提起本案诉讼不属于重复起诉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、**厂于判决发生法律效力之日起五日内向新亚公司赔偿143559元，并支付利息（利息以143559元为本金，从2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清款日止）。二、驳回新亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2221元，由**厂负担1522元，新亚公司负担699元。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明如下事实：一、（2019）粤01民终20579号生效民事判决查明，涉案《随车吊租赁合同》签订后，因**厂无随车吊，杨庆伟经**厂介绍于2016年10月14日驾驶其个人所有的随车吊入场。杨庆伟所有的随车吊在新亚公司工地实际工作的时间为2016年10月14日至2016年11月18日，共35天。杨庆伟驾驶随车吊发生工伤事故后，未再到工地工作，而是由杨庆伟另行雇请了一名操作工继续履行《随车吊租赁合同》。2016年11月16日，新亚公司致电杨庆伟以杨庆伟雇请的操作工不愿意晚上加班为由要求杨庆伟更换操作工。后双方因杨庆伟工伤及操作工的问题未能达成一致意见，终止了《随车吊租赁合同》，并对租赁费用进行了清算。

二、**厂、杨庆伟2017年3月23日签署《承诺书》，主要内容为：“本人**厂，现收到新亚公司发放的工程款25917元。至此，本人在涉案工地的所有工程款已经结清。”

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：新亚公司是否有权就其支付给杨庆伟的工伤赔偿费用向**厂追偿。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

第一，**厂称《随车吊租赁合同》项下乙方全部权利义务由杨庆伟概括承受，故其不应当承担赔偿责任，本院对此不予采信。理由如下：

1.《随车吊租赁合同》并无约定**厂提供的随车吊必须是其拥有所有权的车辆。涉案随车吊属于杨庆伟所有的事实，不能够改变涉案合同缔约主体的认定。

2.涉案随车吊属于杨庆伟所有并由其带入场地进行施工，故在具体工作中由新亚公司与杨庆伟直接对接车辆运营和后续操作手的选任问题，亦属正常。

3.《随车吊租赁合同》并无约定合同项下义务必须由**厂亲自完成。杨庆伟系经**厂介绍入场施工，新亚公司有理由相信杨庆伟行为是为履行**厂指派任务而发生。

4.新亚公司与**厂并无就合同权利义务概括转让签订任何书面文件。《退场清算承诺书》以及《承诺书》均是由**厂以其名义出具和签名，新亚公司有理由相信**厂实际履行《随车吊租赁合同》。

第二，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”新亚公司据此主张对于**厂的追偿权。对此，本院认为：

1.上述责任主体确定及承责分担方式的规定，目的在于突出保护劳动者合法权益的同时，力求在用工单位与其他责任主体之间合理分配责任。不具有用工主体资格的组织、自然人仍然是对职工造成伤害的实际侵权人，故其责任不能豁免。

2.**厂在明知其不具有用工主体资格的情况下仍与新亚公司签订《随车吊租赁合同》，继而指派杨庆伟进场实际施工。杨庆伟在施工期间发生工伤事故，与**厂前述行为存在关联。新亚公司作为实际用工单位在承担对于杨庆伟的赔偿责任后，有权依照上述规定向**厂追偿。

3.杨庆伟在进场施工期间，对其的管理、沟通、协调均是由新亚公司直接对接。杨庆伟在第一天上工期间即发生工伤事故，与新亚公司对其的安全保护和现场指挥具有更为直观和密切的联系，新亚公司应当承担更为重大的责任份额。故在分责比例上，本院调整新亚公司承担70%的责任，**厂承担30%的责任即61525元（205083.94元×30%）。

综上所述，**厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初7660号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初7660号民事判决第一项为：上诉人**厂于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司赔偿61525元及利息（以61525元为本金，从2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿款项之日止）；

三、驳回被上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2221元，由上诉人**厂负担652元，由被上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司负担1569元；二审案件受理费3205元，由上诉人**厂负担961元，由被上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司负担2244元。

本判决为终审判决。

审判员　汤　瑞

二〇二一年六月二日

书记员　林燕贞

梁惠康