某某与某某、射阳县市政建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终3854号

上诉人（原审原告）：***,男,1975年6月11日出生,汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：朱和声，射阳县合兴法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：翟翔翼,男,1979年10月12日出生,汉族,居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：傅军，江苏因果律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：射阳县市政建设有限公司,住所地江苏省射阳县合德镇天地花苑小区九号楼48号门市。

法定代表人：杨元刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐亚明，男，该公司党支部书记。

委托诉讼代理人：刘正军，男，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：戴元家,男,1969年6月15日出生,汉族，居民，住江苏省射阳县。

原审被告：潘书文，男，1964年8月20日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

上诉人***、翟翔翼因与被上诉人射阳县市政建设有限公司（以下简称市政公司）、戴元家、原审被告潘书文建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判戴元家、翟翔翼、市政公司向***连带支付工程款本金363065.84元及利息，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由戴元家、翟翔翼、市政公司共同承担。事实与理由：1.2010年4月6日，市政公司与潘书文、戴元家、翟翔翼签订《旺海路工程分项施工协议》，市政公司为甲方，潘书文、戴元家、翟翔翼为乙方，后于2010年7月24日，戴元家以旺海路项目部代表名义（合同甲方）与***代表的管道施工队（合同乙方）签订协议，该工程于2010年11月5日竣工，后验收合格，本案中***先后收到工程款1005000元，欠付工程款为363065.84元；2.依照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质施工或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，***已经完成案涉工程并经验收合格交付使用，故***要求转包人市政公司与违法分包人戴元家、翟翔翼共同承担连带付款责任，具有法律依据，而一审法院认为市政公司已向戴元家等合伙体支付了全部旺海路工程款，可以免除市政公司的付款义务，显然错误；3.在市政公司未向戴元家等人支付工程款时，***曾于2016年1月29日以短信方式向市政公司致函，并将***与戴元家、翟翔翼签订的《旺海路工程分项施工协议》发给该公司法定代表人徐亚明，其认可并同意预留属于***的工程款，但在2016年2月6日又与戴元家等三人达成支付协议，之后直接向戴元家等三人支付，市政公司与戴元家等三人显然恶意串通损害***利益。

翟翔翼辩称，本案中市政公司应在未付工程款范围内承担责任，既然市政公司已经全部支付了案涉工程款，其就不应当再承担责任。请求驳回***的上诉请求。

市政公司辩称，1.***没有向市政公司书面提出过预留该笔款项的申请，***称市政公司法定代表人曾认可并同意预留属于***的工程款，其主张并无事实依据；2.市政公司与工程承包人之间的账目是按双方协议约定进行结算的，市政公司只能与承包人结算账目，市政公司无义务也无权对***所说的工程款进行预留；3.关于旺海路工程项目，市政公司与戴元家、翟翔翼、潘书文三人于2016年2月6日订立的调解协议书中明确戴元家等三人经手的一切债权债务与市政公司无关，故***本案中的诉讼请求与市政公司并无瓜葛。请求二审维持原判，驳回***对市政公司的上诉请求。

戴元家辩称，按照常理，戴元家、翟翔翼和潘书文三合伙人作为施工分包人，应当承担***的债务，***要求市政公司承担责任没有依据，因为市政公司已经将工程款都支付给了三合伙人。请求二审驳回***的上诉请求。

潘书文未作陈述。

翟翔翼上诉请求：1.撤销一审判决，并改判或发回重审；2.本案上诉费用由***承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，因为***与戴元家于2010年7月24日签订的分包合同总价为125万元，对于超出合同内容的增项部分，***并没有提供证据证明是其施工的，也没有发包方的签证，故一审按***所报的价款进行结算是错误的；2.关于***已收工程款数额问题。一审认定其已收取1005000元，遗漏了***的合伙施工人郁文忠收取的110000元，显属漏判；3.案涉合同对***施工部分的税费虽没有约定，但依法应当由***负担，现一审也没有作出相应的认定。

***辩称，1.翟翔翼认为案涉工程中增加项目没有签证不是事实，***施工的合同内工程和增项部分均经过审计确认，***一审中已经提交了证据，双方也表示认可；2.翟翔翼认为郁文忠与***系合伙，且郁文忠支付了110000元工程款，无事实依据，因为一审中翟翔翼并没有提供任何证据能够证明该二人合伙的事实；3.翟翔翼所谓的税费问题，因为***是承包的工程分项项目，不应当承担项目税金，现翟翔翼要求***承担税费，无事实与法律依据。

市政公司陈述，同意翟翔翼的上诉意见。

戴元家陈述，同意翟翔翼的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令市政公司支付工程款413065.84元，并支付自2014年1月1日起至偿清之日止以413065.84元为基数按年利率12%计算的利息；2.判令戴元家、翟翔翼对第一项工程款承担连带责任；3.本案的诉讼费用由市政公司、戴元家、翟翔翼承担。

一审法院认定事实：2010年4月6日，市政公司与潘书文、戴元家、翟翔翼签订《旺海路工程分项施工协议书》（市政公司为甲方，潘书文、戴元家为乙方，翟翔翼为乙方投资人），约定”一、该工程在甲方统一管理、指导、监督下进行施工。二、乙方认真做好分项工程施工项目的资金筹集、材料物资采购、机械调配、人员安排、质量管理、安全管理工作，承担施工项目的财税责任以及处理协调与施工相关的各方面事务。三、乙方负责抓好分项施工的质量和安全工作，如发生质量、安全问题，乙方应负全部责任，并承担后果，甲方不承担任何费用。四、乙方按分项工程量的2.5%向甲方公司交纳项目管理费。五、乙方需向甲方公司交纳分项工程项目施工保证金人民币120万元。六、甲方不参与乙方施工项目资金的使用分配，乙方自行解决所施工项目上资金使用分配的所有问题，如乙方与投资人或用工、用料、用机等方面产生矛盾，概与甲方无关”。同日，双方签订了工程安全合同。现市政公司已向潘书文、戴元家、翟翔翼支付全部工程款。

2010年7月24日，戴元家以旺海路项目部代表名义（合同甲方）与***代表的管道施工队（合同乙方）签订”协议书”，约定：一、旺海路工程承包范围为K0+1320所有污水管、雨水管工程以及砼井，砖砌检查井，雨水口等（不含顶管）。二、承包形式为乙方包工包料。三、结算方式为甲方按总价1250000元承包给乙方，具体工程款根据工程量清单综合单价按实结算，未施工部分按清单综合单价增减（乙方提供材料发票）。四、付款方式：管子进场验收合格后，甲方支付全部材料款（材料单价不超过甲方打听的市场价，验收不超过一个星期），其他按形象进度80%付款，按形象进度付款，全部工程结束后经验收合格全部结清余款。上述协议无任何单位或部门印章。旺海路工程于2010年11月5日竣工，后验收合格。自2010年9月24日起，***先后收到工程款合计1005000元。

经一审法院调阅审计档案，旺海路道路工程施工过程中，因建设单位原因取消地龙河桥，增加地龙河板涵、道路、污水管道底加水泥土、井点降水等合计10683854.85元的签证变更项目。经竣工结算，旺海路雨水工程金额为823571.06元，旺海路污水工程金额为1118520.84元。

2016年2月6日，潘书文、戴元家、翟翔翼在射阳县公安局城中派出所及市政公司的见证下，在旺海路工程最终结账时达成如下协议：一、一次性结给潘书文壹佰肆拾万元结清潘书文所有投资及利润。二、一次性结给戴元家贰佰零伍万元结清戴元家所有投资及利润，由翟翔翼办理。三、潘书文保管的工程原账目交给翟翔翼处理，然后付款。四、协议履行后，工程账目全部结清，互相不得干涉对方，如有过激行为自负法律责任。五、三方保证旺海路工程由其经手的一切债权债务与市政公司无关，概由三方负责到底。以上协议三方签字生效。

一审审理中，***陈述不要求潘书文对案涉款项承担责任。

一审法院认为：1.关于案涉合同效力问题。我国现行法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。市政公司承包旺海路工程后，又将该工程整体转包给潘书文、戴元家、翟翔翼承建，后戴元家以旺海路项目部的名义将分项K0+1320所有污水管、雨水管工程以及砼井，砖砌检查井，雨水口等工程分包给***施工，而潘书文、戴元家、翟翔翼、***均不具备市政公路工程建设的相应资质，故市政公司与潘书文、戴元家、翟翔翼签订的施工协议书以及戴元家与***签订的协议书均为无效合同。

2.关于案涉工程款欠付数额与利息计算方式问题。在2010年7月24日协议中，***与戴元家约定案涉工程的分包总价为1250000元，同时约定具体工程款按实结算。旺海路工程竣工后，经审计，旺海路雨水工程、污水工程的工程款金额分别为823571.06元、1118520.84元，合计1942091.90元，高于***根据实际工程量自行计算得出的价款1368065.84元，故***要求按照总价款1368065.84元计算欠付工程款数额应予以支持。本案中，***已收工程款1005000元，欠付工程款为363065.84元。关于利息，***与戴元家在协议中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。双方协议中同时约定，案涉工程款在全部工程结束后经验收合格全部结清，至2013年底，旺海路工程已验收合格，故***主张从2014年1月1日起计息符合法律规定，一审法院予以支持。

3.关于市政公司、戴元家、翟翔翼、潘书文的责任承担问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为旺海路K0+1320所有污水管、雨水管工程以及砼井，砖砌检查井，雨水口等分项工程的实际施工人，现已完成了该工程并经验收合格交付使用，***要求转包人市政公司与违法分包人戴元家、翟翔翼合伙体承担连带付款责任，应予以支持。但市政公司已向戴元家等合伙体支付全部旺海路工程款，可以相应免除市政公司的付款责任。故***要求戴元家、翟翔翼连带支付工程欠款363065.84元及从2014年1月1日起至偿清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求部分，一审法院予以支持。***不要求潘书文承担责任，系其对自身权利所作的处分，一审法院予以认定。翟翔翼对其抗辩主张未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，***的部分诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决：一、戴元家、翟翔翼于判决生效之日起十五日内向***连带支付工程款本金363065.84元及利息（自2014年1月1日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8246元，由***负担998元，戴元家、翟翔翼负担7248元。

二审中，***提交证据：***与市政公司时任法定代表人徐亚明的手机短信记录一份，证明：市政公司知道***实际施工案涉工程以及案涉工程款于当时并未付清。

市政公司对该短信记录质证认为，***发短信给徐亚明，并不能证明市政公司就认可将案涉工程款予以扣留。

戴元家、翟翔翼对该短信记录表示不清楚且不发表质证意见。

翟翔翼提交证据：潘书文出具给市政公司的两份收据（复印件），证明：潘书文实际从市政公司付走案涉工程款项227万元，故认为潘书文在本案中应当承担责任。

***对该两份收据质证认为，该证据系复印件，无法确认，且潘书文从市政公司付款多少与本案无关联。

市政公司、戴元家对该两份收据及证明目的表示认可。

市政公司、戴元家二审中均未提交证据。

经对***、翟翔翼二审中提交的上述证据审核，本院认为，***与市政公司时任法定代表人徐亚明的手机短信记录，仅能证明***就其与戴元家等人之间关于案涉工程价款的结账问题曾请求徐亚明帮助协调解决，并不能达到其在本案中的证明目的，故不予认定。关于潘书文出具给市政公司的两份工程款收据（计227万元），只能证明潘书文与市政公司之间根据双方合同对工程价款进行过结算，与本案并无关联，故不予认定。

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，市政公司承包旺海路工程后，又将该工程转包给潘书文、戴元家、翟翔翼三人合伙承建，后戴元家以旺海路项目部的名义又将其中的污水管、雨水管工程以及砼井、砖砌检查井、雨水口等工程分包给***施工。因潘书文、戴元家、翟翔翼、***均不具备市政公路工程建设的相应资质，故市政公司与潘书文、戴元家、翟翔翼签订的施工协议书以及戴元家与***签订的协议书依法均为无效协议。由于案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故实际施工人***有权参照其与戴元家之间签订的协议向戴元家等三合伙人主张剩余工程价款。

关于***的上诉理由。虽然***主张市政公司曾认可为其预留工程款，无相关有效证据予以证实。但由于市政公司作为总承包人将案涉工程转包给潘书文、戴元家、翟翔翼等人承包，后潘书文、戴元家、翟翔翼等人将其中部分工程又分包给***施工，该一系列转包和分包行为因违反法律强制性规定均应认定为无效，故依相关规定实际施工人***要求转包人市政公司、违法分包人潘书文、戴元家、翟翔翼对案涉工程欠款承担连带责任，本院予以支持。市政公司认为其已与潘书文、戴元家、翟翔翼等人结清工程价款，其不应在本案中承担连带责任的辩解，依据不足，本院不予采信。

关于翟翔翼的上诉理由。1.经审查，***于本案中主张的施工工程价款，系根据其与潘书文签订的协议书及其计价清单约定的综合单价，并结合***实际施工的审计工程量计算而来，由于该协议已明确约定具体工程价款根据工程量清单综合单价按实结算，同时翟翔翼虽主张合同外增项并非系***施工，却并未能提交相关有效证据证实，故一审认定***实际施工价款应为1368065.84元，并无不当，翟翔翼主张其只能按双方分包合同约定的总价125万元与***结算工程价款，证据不足，本院不予采信；2.翟翔翼虽主张案外人郁文忠与***系合伙人，以及郁文忠从其等人处支付了110000元工程款，此款应抵算***工程款，但***对此并不认可，且翟翔翼也未能提交相关有效证据证明郁文忠与***合伙承包施工案涉工程的事实，故对郁文忠是否从翟翔翼等人处支付110000元工程款的问题，本案不予理涉；3.由于案涉合同中对***施工部分的税费及税率问题并没有具体约定，故翟翔翼要求将税费在本案中一并处理，依据不足。

综上，***的上诉请求成立，本院予以支持；翟翔翼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初232号民事判决第一项；

二、撤销江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初232号民事判决第二项；

三、射阳县市政建设有限公司对戴元家、翟翔翼向***支付工程款及利息的义务承担连带责任；

四、驳回***的其他一审诉讼请求。

一审案件受理费8246元，由***负担998元，戴元家、翟翔翼负担7248元；二审案件受理费15494元（***预交7248元，翟翔翼预交8246元），由射阳县市政建设有限公司负担7248元，由翟翔翼负担8246元。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　孙曙光

审判员　　周　陇

二〇一七年十二月十七日

书记员　　许其娟