张家港世茂房地产开发有限公司与上海英硕聚合材料股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终9312号

上诉人(原审被告)：*****房地产开发有限公司。

委托诉讼代理人：支敏言，公司员工。

委托诉讼代理人：杨伟，公司员工。

被上诉人(原审原告)：上海英硕聚合材料股份有限公司。

委托诉讼代理人：肖咏萍，上海市捷华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张硕文，上海市捷华律师事务所律师。

上诉人*****房地产开发有限公司（以下简称世贸公司）因与被上诉人上海英硕聚合材料股份有限公司（以下简称英硕公司）建设工程分包合同纠纷一案不服江苏省***市人民法院（2019）苏0582民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

世贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回英硕公司的诉讼请求。事实和理由：1、工程质量问题系本案重要事实，一审法院对该事实未予查明且拒绝世贸公司的鉴定申请，损害了上诉人的权益。2、《分包合同协议书》中约定的合同总价5%的工程保留金并非工程款，实质为工程质保金，是保证承包商在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，二者并非同一法律关系。质保金退还的诉讼时效自保修期满三年后开始计算。即使按照一审法院的意见，对案涉房屋装修即视为竣工验收，装修之日至起诉之日已5年有余，诉讼时效已经届满，一审认定有误。

英硕公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。

英硕公司向一审法院起诉请求：*****公司支付其工程款55851.85元。

一审法院认定事实：2013年9月23日，*****公司（发包方）与中建八局第三建设有限公司（承包商）、上海英硕公司（分包商）签订《分包合同协议书》，约定由*****公司、中建八局第三建设有限公司将*****暨阳湖苑项目示范区195#、196#楼外墙保温及涂料工程分包给上海英硕公司施工，合同金额为345382元，工程款由*****公司直接支付给上海英硕公司；付款方式为由承包商每月25日向雇主（发包方）递交工程进度报表，经雇主审核后在56个日历天内付至已完合格工程量的70%作为工程进度款（但6月、12月工程款不支付，合并进入下月一起支付）；工程竣工验收备案后，雇主支付分包商至合同总价的90%，雇主与分包商办理完结算手续后，雇主支付分包商至结算总价的95%；工程保留金为合同总价的5%，在保修期满三年一次性退还分包商；保修期为工程竣工证书发出后三十六个月。

2013年12月，英硕公司承包的上述工程施工结束，并向**公司进行了交付。**公司随即对两幢房屋的部分住宅进行了装潢，作为样板间对外展示。**公司陈述，样板间展示了一、二个月，因发现漏水等问题即将样板间关闭。

另查明，**公司于2014年1月2日向英硕公司支付工程款20万元，于2014年6月9日支付工程款7万元，共计27万元。

2014年12月，**公司委托江苏建壮投资管理有限公司对上述工程的工程量和造价进行审核。江苏建壮投资管理有限公司经审核，于2015年5月26日出具《*****暨阳湖地块项目示范区外墙保温及涂料工程（196、195）分包工程工程造价咨询报告书》，该咨询报告认定案涉工程的工程造价为325851.85元。

上述事实，有分包合同协议书、付款凭证、工程造价咨询报告书及庭审笔录等证据予以证实。

**公司认为，工程造价咨询报告核定的金额325851.85元，仅是对工程量的估算，其对工程质量不予认可，故核定金额不能作为结算依据；案涉工程存在漏水等质量问题，申请对195#、196#楼工程质量问题的范围、成因及各相关施工单位对质量问题担责比例进行司法鉴定。

一审法院认为，世贸公司、英硕公司双方签订的《分包合同协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，合同有效。英硕公司按约完成施工，世贸公司应当按约支付工程款。本案中，案涉工程施工结束后，世贸公司即予接收，并对195#、196#楼的部分住宅进行了装修使用，接收使用了一年左右，世贸公司又委托第三方江苏建壮投资管理有限公司对案涉工程的工程量和造价进行评估，世贸公司虽认为案涉工程存在质量问题，但未提交证据证明其曾就质量问题向英硕公司提出过异议，且已实际使用，可以认定案涉工程已经世贸公司验收合格。工程造价咨询报告是世贸公司委托评估的结果，英硕公司对该结果亦予认可，可以认定双方均认可案涉工程造价为325851.85元，案涉工程已超过合同约定的质保期，世贸公司应全额支付工程款，世贸公司实际已付工程款27万元，余款55851.85元应当支付。

关于世贸公司提出的对195#、196#楼工程质量问题等进行鉴定的申请，一审法院认为，案涉工程已超过质保期，世贸公司并未提交证据证明在此期间曾向英硕公司提出过案涉工程存在质量问题,而且世贸公司在本案中并未就质量问题提出反诉，因此在本案中进行鉴定并无必要，一审法院不予准许。如确因质量问题给世贸公司造成损失的，世贸公司也可依据合同约定另行主张权利。英硕公司于2013年12月份将所施工的工程交付给世贸公司，并经世贸公司验收合格，保修期应至2016年12月份，世贸公司自保修期结束之时应支付最后一期工程款，民法总则规定的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自最后一期债务履行期限届满之日起计算，故英硕公司起诉时未超过诉讼时效。世贸公司无正当理由拒不参加第二次庭审，视为放弃相应的权利，由此产生的不利后果由世贸公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：*****房地产开发有限公司于判决生效后10日支付上海英硕聚合材料股份有限公司工程款55851.85元。案件受理费1196元，由*****房地产开发有限公司负担。

二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，世贸公司以案涉工程存在质量问题为由拒付工程款，但本案工程施工于2013年12月结束后，世贸公司即予以接收，并对195#、196#的部分住宅进行了装修使用，此后又于2014年12月委托第三方对案涉工程进行了工程量和造价的评估。世贸公司未能举证证明其曾经就案涉工程存在质量问题向英硕公司提出过异议，本案中亦未就质量问题提起反诉，故一审法院对世贸公司提出的鉴定申请未予准许并无不当，一审判决据此认定案涉工程已经世贸公司验收合格符合法律规定。案涉《分包合同协议书》是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，保修期为工程竣工证书发出后三十六个月，故案涉工程的保修期应当至2016年12月截止。现案涉工程已经超过合同约定的保修期，世贸公司应当将相应的工程款余款55851.85元支付给英硕公司。

关于世贸公司上诉称本案已经超过诉讼时效的意见，本案质保金的支付期限为2016年12月，故本案诉讼时效应当自此开始计算。英硕公司起诉的时间未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，故世贸公司的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，世贸公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1196元，由上诉人*****房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　斌

审判员　郭　锐

审判员　孙楚楚

二〇一九年十二月十八日

书记员　陈闵悦