富利建设集团有限公司（原广州富利建筑安装工程有限公司与上海英硕聚合材料股份有限公司、江苏盛禾建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）苏06民终2188号

上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）因与被上诉人上海英硕聚合材料股份有限公司（以下简称英硕公司），原审被告江苏盛禾建设有限公司（以下简称盛禾公司）、保利地产南通有限公司（以下简称保利南通公司）及原审第三人王金华、谢敏、蒋君建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富利公司上诉请求：撤销一审判决，驳回英硕公司对其公司的诉讼请求，其公司不承担本案一审诉讼费，英硕公司承担本案二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决理由自相矛盾。一审判决认定英硕公司与富利公司不存在合同关系；王金华与英硕公司之间构成合同关系，并存在欠付工程款的事实。一审判决基于英硕公司不向王金华等人主张要求清偿，未判决王金华等人承担责任；但同时又基于富利公司应对王金华承担连带责任的理由，判决富利公司对英硕公司承担责任。该判决理由自相矛盾。依法，富利公司在本案中基于转包、分包的法定事由对王金华与英硕公司之间的债务在欠付王金华工程款范围内对英硕公司承担责任。富利公司对英硕公司所承担的责任系王金华不主动清偿的情况下的补充责任。王金华与英硕公司之间的债权债务是富利公司承担责任的前提和基础。现英硕公司自愿放弃向王金华、谢敏、蒋君等人主张权利，即放弃其债权。在已经放弃债权的情况下，英硕公司再向富利公司主张要求清偿，没有事实和法律根据。2.富利公司未欠付工程款，不应承担责任。案涉工程由保利南通公司核定的工程结算价为218771252元，英硕公司对此也已确认。目前，富利公司已经支付工程款232955636.23元，已经完成整个项目的工程款的支付，并发生超付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，富利公司在已经完成支付工程款的情况下，不应再向英硕公司承担支付工程款的责任。

英硕公司辩称，不同意富利公司的上诉请求。尽管审理过程中一审法院查明的原审被告、第三人之间存在违法转包的情况是一审法院在之后其他已经生效的判决中查明了该事实，但是开庭时英硕公司不清楚,一审法院应当查明后向英硕公司释明。其公司一审时暂不向除富利公司以外的其他原审被告和第三人主张权利，并不意味着英硕公司对其实体权利的放弃。从2012年工程结束至今6年，为了回笼资金，英硕公司没有上诉,对一审结果英硕公司认可。

一审法院认定事实：2010年4月15日，保利南通公司（甲方）与富利公司（乙方）签订了《保利香槟国际项目一期二标段工程总包工程土建及水电安装工程施工承包合同》，约定保利南通公司将其开发的位于南通市港闸区长平路以北、经五路以东的保利香槟国际项目一期二标段工程交由富利公司承建，合同暂定金额为19000万元；7月21日，双方又在上述合同的基础上签订了《补充协议》一份，约定甲乙双方以保利香槟国际项目一期二标段施工图为基础，通过双方核对确认，同意本次增补合同价款24345838元，原总包合同及本补充协议共计金额214345838元。合同签订后，保利南通公司进行过工程进度款的审批与支付，工程已竣工验收合格，但未最终结算。经查，案涉线条工程项目属于富利公司承建工程的施工范围。 富利公司作为发包单位（甲方）与英硕公司作为承包单位（乙方）签订建设工程合同一份（无签约时间），约定富利公司将南通保利香槟国际一期3#、5#、6#、7#、8#线条工程发包给英硕公司施工，工程暂估总价为400万元，工期365天，自2012年8月1日至2013年10月1日止（具体进场日期以甲方的书面进场通知书为准）。后富利公司作为总包单位、盛禾公司作为承包单位、英硕公司作为分包单位三方签订承诺书一份（无签约时间），约定分包单位英硕公司与总包单位富利公司签订的合同仅作为办理税金代扣代缴分割单之用，总包单位不受合同条款约束，总包单位不与分包单位发生任何经济关系。 2013年12月，南通保利香槟国际一期二标段工程竣工验收。南通通城建设工程项目管理有限公司对英硕公司施工的线条工程进行审计，审定价为3680860.95元。英硕公司先后共收到工程款210万元，其中：2013年2月1日王玉平代王金华支付10万元、2013年6月9日富利公司支付100万元、2013年8月26日北塘区途欢五金建材经营部代王金华支付50万元、2013年10月17日胡雅楠支付20万元，2013年11月18日、2014年1月26日董平龙两次共计支付30万元。 2015年10月27日，英硕公司向一审法院起诉要求富利公司支付剩余工程款。后审理过程中英硕公司申请将盛禾公司、保利南通公司追加为共同被告，富利公司申请将保利南通公司、蒋君、王金华追加为第三人，一审法院依法追加谢敏为第三人。一审法院于2016年4月8日作出（2015）港民初字第00913号民事判决。盛禾公司不服，提起上诉，南通市中级人民法院于2017年3月1日撤销一审法院（2015）港民初字第00913号民事判决，发回重审。 另，一审法院其他生效判决书中已查明下列事实：富利公司承接保利南通公司发包的建设工程后，将该工程转包给蒋君，蒋君于2011年8月28日向富利公司出具《承诺书》一份，主要内容如下：作为保利香槟国际项目一期二标段工程项目的实际履约人，我方承诺接受贵司的中标价及贵司向建设方所承诺的所有条件。……所有与此工程相关的经济纠纷（包括但不限于材料款、人工款、设备款等）均与贵司无关，所有纠纷及其产生的一切法律和经济责任均由我方自行承担。蒋君承包该工程后，自己并未实际施工，而是以盛禾公司（甲方）的名义与谢敏、施爱东（乙方，项目负责人）于2011年3月30日签订了《南通工程项目责任承包补充协议书》一份，约定由项目负责人谢敏、项目部副经理施爱东承包保利香槟国际项目一期二标段工程。该协议尾部甲方由蒋君签字，乙方由谢敏、施爱东签字，盛禾公司并未在该协议书上盖章确认。蒋君为谢敏提供了盛禾公司第三项目部账户用以支付往来工程款，盛禾公司第三项目部账户的钱款又转入了谢敏个人的账户及北塘区途欢五金建材经营部账户。谢敏承包工程后，又将该工程转包给王金华。 在诉讼过程中，英硕公司向一审法院提供了盛禾公司作为发包单位（甲方）与英硕公司作为承包单位（乙方）签订建设工程合同一份（无签约时间），约定盛禾公司将南通保利香槟国际一期3#、5#、6#、7#、8#线条工程发包给英硕公司施工，工程暂估总价为400万元，工期365天，自2012年8月1日至2013年10月1日止（具体进场日期以甲方的书面进场通知书为准）。同时约定英硕公司应得工程款按盛禾公司与业主结算价下浮20%计算。在该合同项下，王金华作为委托代理人签字。本案审理过程中，盛禾公司、王金华分别提出鉴定申请，要求对英硕公司提供的上述合同文本中“盛禾公司”公章以及“王金华”签名的真伪进行鉴定。一审法院启动司法鉴定程序，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定意见：“甲方盛禾公司与乙方英硕公司签订的《建设工程合同》中“盛禾公司”的印文与所提供的印文样本不是同一枚印章所盖形成”。王金华的鉴定申请因其未缴纳鉴定费用，并表示不再申请鉴定，致使鉴定程序终结。

一审法院认为，本案一审中的争议焦点为：一、英硕公司与富利公司之间是否存在案涉工程建设合同关系？二、英硕公司与盛禾公司、王金华之间是否存在案涉工程建设合同关系？三、富利公司应否承担案涉工程款的给付责任？ 关于争议焦点一，英硕公司与富利公司虽然签订了案涉建设工程合同，但从英硕公司向富利公司出具的承诺书来看，该合同仅系代办理税金代扣代缴分割单之用的备案合同，双方并无履行合同的真实意思表示，故英硕公司与富利公司之间并不存在建设工程分包合同关系。英硕公司收取由富利公司账户汇付100万元的事实亦不足以证明上述建设工程合同已实际履行。 关于争议焦点二，英硕公司提供的盖有盛禾公司印章、并由王金华作为委托代理人签字的建设工程合同，经鉴定该合同上盛禾公司的印章与盛禾公司提供的同时期与保利南通公司签约所使用的印文样本不是同一枚印章所盖形成，故该合同不能代表盛禾公司的意思表示，不能证明英硕公司与盛禾公司之间形成了建设工程分包合同关系。王金华虽然对其签名不予认可，并就其签字向一审法院申请鉴定，后又放弃鉴定，故视其放弃对其签名真实性进行抗辩，应认定该建设工程合同上王金华的签字是真实的。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。王金华未有证据证明其系受盛禾公司委托与英硕公司签订合同，事后盛禾公司也未进行追认，故应由行为人王金华自行承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。现有生效判决已经查明，富利公司将其承建的保利香槟国际项目一期二标段的工程转包给了蒋君，后又经过多次转包，最终由王金华承建了工程，系违法转包、分包，故王金华与英硕公司所签订的案涉线条建设工程合同依法应认定为无效。王金华虽抗辩案涉工程不在其所承包工程范围内，但未提供有效证据予以证明，不予采信。 关于争议焦点三，施工合同解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉线条工程已竣工验收合格，英硕公司作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款。按照合同约定，工程价款按照与业主结算价下浮20%计算，故英硕公司应得工程款为2944688.76元（3680860.95×80%），扣除已获工程款210万元，王金华尚欠英硕公司工程款为844688.76元。关于逾期付款利息的问题，施工合同解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。案涉工程于2013年12月竣工验收，英硕公司要求自2014年2月16日起给付逾期利息的主张应予支持。施工合同解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。本案富利公司所承包的工程被依次转包给蒋君、谢敏及王金华，王金华又将案涉项目分包给英硕公司施工，故蒋君、谢敏及富利公司应当对王金华欠付的工程款承担连带责任。本案中英硕公司作为实际施工人，应有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。现英硕公司仅要求富利公司承担支付义务，系其对自身权利的处分，故其要求富利公司支付工程价款及利息的主张应予支持。富利公司抗辩案涉工程系保利南通公司单独发包，未提供证据予以证明，不予采信。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，施工合同解释第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、富利公司于判决生效后十日内一次性支付英硕公司工程款844688.76元及该款自2014年2月16日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回英硕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20372元，由英硕公司负担9487元，富利公司负担10885元。鉴定费13480元，由英硕公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，富利公司将其承建的保利香槟国际项目一期二标段的工程转包给了蒋君，最终由王金华将案涉线条工程分包给了英硕公司，当事人之间的建设工程合同因为转包、违法分包依法均应认定为无效。富利公司应对王金华欠付英硕公司的工程价款承担连带责任。英硕公司有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中英硕公司未向王金华主张权利，但是该公司并没有免除王金华的债务。英硕公司向富利公司主张权利，也表明其没有放弃本案的债权。因此，富利公司上诉认为一审判决理由自相矛盾，不能成立。由于富利公司没有提供足以证明与后手承包人之间的结算情况和已经付清工程款的证据，因此，富利公司以已经超付工程为由认为其公司不应再向英硕公司支付工程款的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，富利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20372元，由富利建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王建勋 审判员　　吴　风 审判员　　卢　丽

书记员　　王　璐