某某与上海亿某某装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终14470号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1972年7月26日生，汉族，住上海市金山区。

委托诉讼代理人：戚夏凤，上海市志君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海亿***装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇人民北路818号19幢211室。

法定代表人：包先尚，总经理。

委托诉讼代理人：杨海峰，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人上海亿***装饰工程有限公司（以下简称亿唐公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初6930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判亿唐公司返还***工程款人民币（币种下同）45,260.14元及向***支付违约金42,500元。事实与理由：1、水电项目中存在未实际施工项目，阁楼施工中仅仅施工了屋面现浇混凝土、原墙面铲除二项，其中地面找平、屋面防水、天梯井未施工，故应按照鉴定意见核定数额计算水电项目、阁楼项目的工程款；2、***没有违约行为，《施工合同》解除的原因在于亿唐公司明确表明无法进行施工，系亿唐公司的单方违约。

被上诉人亿唐公司辩称，涉案工程的屋面防水确实没有施工，其他的认同一审法院的判决，不同意上诉人***的上诉请求。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起诉讼，请求：1、解除***、亿唐公司于2017年6月30日签订的《上海市家庭居室装修施工合同》（下称《施工合同》）；2、判令亿唐公司返还***工程款45,260.14元（***已支付工程款465,000元减去鉴定报告中无争议部分361,834.61元以及有争议部分中***认可的水电项目32,794.5元、阁楼18,637.5元、现浇楼梯6,473.25元）；3、判令亿唐公司支付违约金42,500元。

亿唐公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令***支付亿唐公司工程款52,604.1元（鉴定报告中无争议部分361,834.61元加上争议部分亿唐公司认可的水电项目57,604.79元、阁楼40,124.7元、地面下挖5,000元、现浇楼梯23,040元、设计费30,000元，减去***已经支付工程款465,000元）；2、判令***支付逾期付款违约赔偿金（第一期款应付日期2017年6月30日，实际付款日期2017年7月28日，逾期28天，第二期应付日期2017年8月25日，实际付款日期2017年12月24日，逾期119天，第三期应付日期2018年1月25日，至今未付，以上三期按照50元一天的标准计算）；3、判令***支付解除合同违约金42,500元；4、判令***承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2017年6月8日，***委托案外人王某、亿唐公司委托其分支机构上海亿***装饰工程有限公司XX分公司签订了一份《设计合同》，合同约定：***委托亿唐公司进行涉案工程的设计，如果涉案工程由亿唐公司负责施工，设计费标准为每平方米60元，共收取设计费30,000元，如果涉案工程不由亿唐公司施工，设计费标准为每平方米100元，共收取设计费50,000元，***应在2017年6月8日首期付50%设计费15,000元，并与亿唐公司约定上门测量的时间和地点，亿唐公司设计师在测量后7天内完成平面布置图、概念设计方案，亿唐公司完成初步设计方案后，经与***沟通同意，填写设计方案进程表，由双方签字确认，***应当支付设计费余款，亿唐公司设计师将在2017年6月8日至2017年6月20日，共20天完成全套装潢设计及施工图纸。合同签订后，***未向亿唐公司支付过设计费。

2017年6月30日，***、亿唐公司签订《施工合同》，合同约定：涉案工程为别墅房型，套内施工面积580平方米，承包方式为包工包料，总价款850,000元，工期自2017年6月28日至2018年2月28日；本工程由亿唐公司设计,提供施工图纸一式两份；《施工合同》签订当日，***支付30%工程款（即255,000元），水、电、管线隐蔽工程通过验收，***支付35%工程款（即297,500元），油漆工进场前，***支付30%工程款（即255,000元），竣工验收当天，***支付5%工程款（即42,500元）；因亿唐公司原因造成工程逾期交付的,每逾期一天,亿唐公司应赔偿***50元，***未按合同约定时间付款的,每逾期一天,***应赔偿亿唐公司50元,工期顺延；双方发生争议的,可协商解决,或向有关部门申请调解，也可依法向人民法院提起诉讼；合同经双方签字生效后,双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容,应经协商一致后,重新签订补充协议；施工过程中任何一方提出终止合同,须向另一方以书面形式提出,经双方同意办理清算手续,订立终止合同协议,并由责任方按合同总价款5%赔偿,解除本合同；***自己承担费用及施工部分为空调、地暖、所有地砖、瓷砖、墙砖、所有窗户、进户门、地下室防水工程、电梯（电梯井公司施工）、消防。《施工合同》后附有双方签字确认的《亿唐装潢设计施工装修预算报价书》。合同签订后，亿唐公司进场施工。至2018年4月13日，工程已进入油漆工施工阶段，因此前存在***逾期付款，亿唐公司拖延工期情况，***、亿唐公司签订《工程装修合同补充协议》（下称《补充协议》），协议载明，涉案工程自2017年7月份装修至今，由于***的资金问题，物业管理的停工处理，以及装修工程的施工变更等问题，导致工期不能按照合同预期完成，鉴于上述情况，特以书面形式作出如下补充条款：工程的一期、二期及增加款项的不足部分***在2018年5月1日前给付亿唐公司；工程的三期款***务必在2018年5月30日按照合同的金额一次付给亿唐公司；工程的工期问题延迟到2018年6月30日交付业主；工程款留5%作为保证金，于2018年12月30日前付给亿唐公司。补充协议签订后，***未向亿唐公司支付过工程款，亿唐公司也随后停工。

一审又查明，施工中，增加水电项目，价款为57,604.79元；增加阁楼项目，价款为40,124.70元；增加外墙防水项目，价款为45,680.25元；退减项目总价款为70,545.30元。增加项目和退减项目的价款均由***签字确认。

一审另查明，***于2017年6月8日向亿唐公司转账15,000元，2017年7月28日，分四笔向亿唐公司转账，每笔50,000元，共计200,000元；2017年12月23日，***分两笔向亿唐公司转账，每笔50,000元，共计100,000元；2017年12月24日，***分两笔向亿唐公司转账，每笔50,000元，共计100,000元；2018年4月11日，***向亿唐公司转账50,000元。上述款项共计465,000元均汇入亿唐公司员工杨海峰账户。

一审诉讼中，***向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，2018年11月14日，上海申元工程投资咨询有限公司（下称“申元公司”）出具涉案工程《工程造价鉴定意见书》（下称《意见书》），意见书载明：涉案工程总造价为494,783元，其中争议金额为28,954元。后经质证，申元公司对鉴定意见作出了两次调整，依申元公司出具的《补充说明（二）》为最终意见。《补充说明（二）》载明：涉案工程无争议部分经调整后合计为368,763.96元（含税价），361,834.61元（优惠后含税价）；争议部分，***主张水电安装费用32,794.5元，亿唐公司主张水电安装费用55,370.3元（此处书写有误，亿唐公司实际主张金额为57,604.79元），申元公司认为，根据常规水电安装造价指标估算，《意见书》中水电部分鉴定金额为32,794.5元属合理价格；增加项目（阁楼），《意见书》中计价为18,637.5元，***认可该金额，但亿唐公司主张阁楼项目金额应当是结算单中记载的40,124.7元，申元公司认为工程量已经过3次现场测量工作，并无异议，此部分金额为18,637.5元；增加院子“一楼地面下挖”，《意见书》中此项计价为5,000元，***主张现场并未做院子下挖工程，亿唐公司方主张现场做过下挖，并与***签署过资料，申元公司认为院子部分是否进行过下挖，现场已无法核实，此内容属于事实判定，故列入争议金额，由庭审质证决定；其他辅助部分“现浇楼梯”，《补充说明》中此项计价为6,473.25元，***认可该金额，亿唐公司认可《意见书》的此项金额23,040元，申元公司认为《意见书》中现场楼梯工程量计算确实有误，并在《补充说明》中对此项进行了调整，此部分金额应为6,473.25元；“设计费”，《意见书》中此项计价为30,000元，***主张设计费为双方协商不收取的费用，不应计取，亿唐公司认为应按《设计合同》约定计取设计费用，申元公司认为设计费部分根据双方签订的《上设计合同》按30,000元列为争议金额，合同是否有效应由法庭质证决定。

一审法院认为：***、亿唐公司签订《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性、效力性规定，应为合法、有效，对当事人具有法律约束力。现***、亿唐公司对解除《施工合同》及《补充协议》意见一致，一审法院予以确认。

本案的争议焦点之一为涉案工程造价的认定。关于争议部分中水电安装的造价，虽申元公司出具的《意见书》中认定金额为32,794.5元，但***、亿唐公司签字确认的水电项目清单中的金额为57,604.79元，故对于亿唐公司主张的57,604.79元，一审法院予以认可，对于***主张的32,794.5元，一审法院不予认可。关于争议部分中阁楼的造价，《意见书》中计价为18,637.5元，但***、亿唐公司签字确认的清单中的金额为40,124.70元，故对于亿唐公司主张的40,124.70元，一审法院予以认可，对于***主张的18,637.5元，一审法院不予认可。关于争议部分中一楼院子地面下挖项目，***主张亿唐公司没有做院子下挖工程，亿唐公司主张做过地面下挖，并且计价5,000元，由于亿唐公司没有证据证明做过地面下挖，且申元公司表示现场已经无法核实，故对于亿唐公司主张的地面下挖金额为5,000元，一审法院不予认可。关于争议部分中其他辅助部分“现浇楼梯”的造价，***主张《补充说明》中调整后的金额6,473.25元，亿唐公司主张《意见书》中的金额23,040元，由于补充说明中的6,473.25元是经过鉴定人员复核后调整的金额，故对于***主张的6,473.25元，一审法院予以认可，对于亿唐公司主张的23,040元，一审法院不予认可。关于争议部分中的设计费，亿唐公司主张的30,000元设计费，由于亿唐公司没有证据证明其向***提供过全部的设计图纸，故一审法院不予认可。一审法院认定争议部分的造价为104,202.74元，加上无争议部分造价361,834.61元，涉案工程总造价为466,037.35元。***已经支付给亿唐公司465,000元工程款，故***仍需支付亿唐公司工程款1,037.35元。

本案争议焦点之二在于***、亿唐公司谁是违约方。一审法院认为，《补充协议》对《施工合同》中约定的付款期限及工程交付期限作出了变更，双方应按《补充协议》的约定履行各自的义务。按照《补充协议》的约定，***应于2018年5月1日前将工程款付至585,364.44元，2018年5月30日前再支付255,000元，亿唐公司于2018年6月30日交付工程。《补充协议》签订后，***未再向亿唐公司付款，***违约在先，亿唐公司有后履行抗辩权。因此一审法院认为本案中***违约，***应向亿唐公司支付违约金42,500元,***主张的亿唐公司应向***支付违约金42,500元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于亿唐公司主张判令***支付逾期付款违约赔偿金（第一期款应付日期2017年6月30日，实际付款日期2017年7月28日，逾期28天，第二期应付日期2017年8月25日，实际付款日期2017年12月24日，逾期119天，第三期应付日期2018年1月25日，至今未付，以上三期按照50元一天的标准计算）的诉讼请求，因《补充协议》对***的付款期限作了变更，随后亿唐公司就停工了，故对亿唐公司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院于2019年9月11日作出民事判决：一、解除***与上海亿***装饰工程有限公司签订的《上海市家庭居室装修施工合同》及《工程装修合同补充协议》；二、***于判决生效之日起十日内向上海亿***装饰工程有限公司支付剩余工程款1,037.35元；三、***于判决生效之日起十日内向上海亿***装饰工程有限公司支付违约金42,500元；四、驳回上海亿***装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的诉讼请求。***如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币1,994元（已由***预交），由***负担；反诉案件受理费人民币2,499.08元（已由上海亿***装饰工程有限公司预交），由上海亿***装饰工程有限公司负担1,000元，由***负担1,499.08元；鉴定费人民币9,000元（已由***预交），由***、亿唐公司各半负担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审判决书第4页第五行“20天”有误，第7页第三行“《上设计合同》”应为“《设计合同》”，一审法院认定其他事实无误，本院依法予以确认。

本院认为：本案二审期间的争议焦点为涉案工程款的认定与违约金责任的承担主体及范围。

对于争议焦点一，***认为争议项目中水电安装费用与阁楼项目结算金额有误，应当按照鉴定金额来计算。亿唐公司认为水电安装费、阁楼项目金额都应按照结算清单上签署的金额来计算，但承认阁楼项目中屋面防水工程没有施工。鉴于***与亿唐公司已经就水电安装、阁楼项目等争议项目进行了结算，***并签字确认，故***要求按照鉴定金额来计算水电安装、阁楼项目的工程款，一审法院不予采纳，并无不妥，本院依法予以维持。由于亿唐公司承认阁楼项目中屋面防水工程未施工，根据阁楼项目的结算清单的记载，阁楼项目屋面防水工程款为4,588.5元（人工合价1,330元+材料合价3,040元+5%管理费218.5元），本院在一审法院认定的工程款总额466,037.35元中予以扣除,故涉案工程款总额为461,448.85元。***已经支付了465,000元工程款，故亿唐公司需向***返还工程款3,551.15元。

对于争议焦点二，由于双方均对于解除《施工合同》及《补充协议》无异议，故主要争议在于由谁承担违约金责任。根据双方《补充协议》的约定，***应于2018年5月1日前向亿唐公司支付《施工合同》约定的一期、二期工程款及增加款项的不足部分，***并未于此期日前足额支付，亿唐公司以***未按期支付工程款为由而行使抗辩权，于法有据，故一审法院认定***系违约方，并无不妥，本院依法予以认同。鉴于***已经支付的工程款高于涉案工程造价，经本院释明，***提出对解约违约金调整的请求。故本院依据***未按《补充协议》按期付款的比例、亿唐公司的停工时间及实际损失等情况，基于公平原则与诚实信用原则，将***向亿唐公司支付的违约金数额调整为1万元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定、《最高人民法院关于适用》第二十七条、第二十九条，判决如下：

一、维持上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初6930号民事判决第一项；

二、撤销上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初6930号民事判决第二项、第四项、第五项；

三、变更上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初6930号民事判决第三项为***于本判决生效之日起十日内向上海亿***装饰工程有限公司支付违约金人民币10,000元;

四、上海亿***装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***返还工程款人民币3,551.15元；

五、驳回***的其余诉讼请求；

六、驳回上海亿***装饰工程有限公司的其余反诉请求。

如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币1,994元，由***负担1,944元，上海亿***装饰工程有限公司负担50元；反诉案件受理费人民币2,499.08元，减半收取计1,249.54元，由上海亿***装饰工程有限公司负担1,224.54元，由***负担25元；鉴定费人民币9,000元，由***、上海亿***装饰工程有限公司各半负担。

二审案件受理费人民币1,994元，由***负担1,855.22元，由上海亿***装饰工程有限公司负担138.78元

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　蒋辉霞

审判员　翟从海

二〇二〇年一月三十一日

书记员　林佳豪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……