建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0115民初98791号

反诉原告：庞泓治，男，1974年8月7日生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区红卫街7委**组***号。

委托诉讼代理人：陈龙，上海协力律师事务所律师。

反诉被告：上海民兴基础工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室(崇明工业园区)。

法定代表人：张鑫淼，董事长。

委托诉讼代理人：张卫东，上海高达律师事务所律师。

反诉原告庞泓治与反诉被告上海民兴基础工程有限公司(以下简称民兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年2月12日公开开庭进行了审理。2018年3月8日至2018年4月18日期间，根据民兴公司申请，本院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2018年5月15日，本院再次公开开庭进行了审理。反诉原告庞泓治的委托诉讼代理人陈龙、反诉被告民兴公司的委托诉讼代理人张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

反诉原告庞泓治向本院提出反诉请求，要求民兴公司支付工程款1,011,872.80元并自2015年1月1日起按银行同期贷款利率支付逾期利息。事实与理由：2014年8月，民兴公司从案外人上海森信建设工程有限公司(以下简称森信公司)处承包的“森兰商都”基坑维护工程中的部分高压旋喷桩工程分包给庞泓治，当时双方确定价格为高压旋喷桩(实钻)80元/立方米，高压旋喷桩(空钻)20元/米。2014年8月，庞泓治组织机械设备和人员进场，2014年10月施工完毕。民兴公司先后支付工程款218,400元。因民兴公司拖延结算支付工程款，庞泓治找森信公司解决工程欠款事宜，森信公司要求民兴公司处理，民兴公司又提出由庞泓治直接与森信公司结算，并就庞泓治与森信公司的结算结果签订《关于森兰商都高压旋喷桩结算事宜》，该协议中约定，对高压旋喷桩(实钻)的结算若低于80元/立方米，民兴公司同意补偿庞泓治在唐镇项目亏损的28万元，若高于80元/立方米，超出部分作为唐镇项目的补偿给予庞泓治，不足部分民兴公司继续支付；对高压旋喷桩(空钻)部分，由庞泓治与森信公司联系结算。当日，双方在图纸上签字确认工程量。其后，庞泓治找森信公司结算，但森信公司不同意与庞泓治直接结算。同时，庞泓治获知民兴公司早在2014年12月30日与森信公司达成协议，确认高压旋喷桩(实钻)单价130元/立方米，高压旋喷桩(空钻)单价15元/米。为此庞泓治质问民兴公司代表张锦，其提出高压旋喷桩(实钻)按照130元/立方米支付，高压旋喷桩(空钻)只能按照15元/立方米支付，但实钻要扣减超出110元/立方米的部分金额，并不同意补偿唐镇亏损的28万元，同时又提出庞泓治承担所有水电费、配合费等。现因双方协商无果，故庞泓治提起反诉。

反诉被告民兴公司答辩称，不认可庞泓治反诉主张的工程结算价格，根据2017年1月9日民兴公司项目经理张锦与庞泓治签订的结算协议，庞泓治确认收到工程款498,400元，结算原件在庞泓治处。

本院经审理认定如下事实：涉案基坑维护工程系民兴公司从森信公司处分包而来，民兴公司又将分包范围内的部分高压旋喷桩工程再分包给庞泓治施工。2014年10月，庞泓治施工完毕。2017年1月9日，张锦代表民兴公司与庞泓治签署《关于森兰商都高压旋喷桩结算事宜》(以下简称结算事宜)，协议内容为：1、庞泓治在森兰商都高压旋喷施工与森信结算时单价如低于80元/立方米时，庞泓治在唐镇期间亏损的28万元，由张锦负责补偿给庞泓治(估计总价120万元，但总价与本协议无关)。2、庞泓治在森兰商都高压旋喷施工与森信结算时单价如高于80元/立方米时，多余部分优先抵算唐镇项目的28万元亏损额。抵扣不足部分由张锦负责。结算抵扣完28万多余部分张锦得60%，庞泓治得40%。3、庞泓治在森兰商都高压旋喷施工与森信结算时单价如高于110元/立方米时，多余部分的余额全部归张锦所有。4、单价80元/立方米以内不扣税，单价超出80元/立方米按总价3%计算。5、实钻不在本协议内由庞泓治与森信联系。6、以上计算按施工结算产值计算。2017年12月13日，张锦代表民兴公司与庞泓治签署《森兰商都二期围护工程(2＃机)高压旋喷桩工程量结算单(一)》、《森兰商都二期围护工程(2＃机)高压旋喷桩工程量结算单(二)》，双方确认直径800高压旋喷桩(实钻)和直径800高压旋喷桩(空钻)工程量分别为5309.56立方米、36993.20米。

又查，根据民兴公司提供的其(乙方、分包人)与森信公司(甲方、承包人)2015年1月5日签订的《专业分包合同》、2017年12月8日森信公司向民兴公司发送的工作联系函、2017年12月双方就分项工程形成的决算材料内容，其中分包合同约定，工程名称为森兰商都二期(D5-3、D5-4)项目，工程地点为上海市浦东新区外高桥保税区启帆路南侧、兰谷路西侧。承包范围及内容：基坑围护工程全套施工图纸中所有施工内容，包括但不限于水泥搅拌桩、工法桩、压密注浆、钢格柱；便道钢板及需乙方自行准备配合施工用的挖机；场内属于乙方范围内土方垃圾清运、门卫冲洗等。合同工期：本合同承包范围内项目于2014年6月11日开工，总工期共90个日历天(围护9月9日前完成)。乙方任命张锦为本工程现场负责人等。工作联系函主要内容为：高压旋喷桩部分工程决算森信公司已审核完毕，可进入工程款支付程序，但因民兴公司(张锦)与庞泓治之间存在决算纠纷，经森信公司多次调解未果，要求民兴公司在2017年12月13日前将民兴公司(张锦)与庞泓治之间就森兰商都项目高压旋喷加固工程量、结算双方签字确认，并将最终决算单提供森信公司后方可支付民兴公司相应工程款。决算材料载明：直径800高压旋喷桩水泥渗入量20%工程量16881.79立方米，单价130元，小计2,194,632.70元；直径800高压旋喷桩空钻工程量85188.80米，单价15元，小计1,277,832元；甲供料：电费实钻531279.90度，单价1元，小计502,233.26元；甲供料：电费空钻149080.40度，单价1元，小计149,080.40元；甲供料：水费5357.40吨，单价5.20元，小计27,858.48元。扣除甲供料后施工费为2,793,292.56元。

根据庞泓治提供的民兴公司与森信公司之间2014年12月的价格确认单，其中高压旋喷桩130元/立方米，坑内加固空钻费15元/米。

因庞泓治与民兴公司就工程款数额未能协商一致，故庞泓治提起反诉。

审理中，经鉴定，鉴定意见为：一、根据民兴公司意见计算工程造价为435,899.49元；二、根据庞泓治意见计算工程造价为979,662.80元；三、根据市场行情计算工程造价为979,662.80元。鉴定费24,000元，由民兴公司预缴。鉴定机构当庭陈述：一、庞泓治清包报价符合市场行情，依据施工惯例，清包施工方式中的水电费由发包人承担。二、施工产生的水电费无法计算，若按照定额计算，水电费在100万左右，施工费用在400万左右，明显与双方陈述意见相差巨大。经质证，双方均同意以979,662.80元作为本案工程造价计算基数。在此基础上，民兴公司认为应扣除已付款498,400元、电费222,697元及水费9,935元(根据与森信公司的结算金额测算)、3.36%的税金32,916元，民兴公司还应支付工程款215,714.80元；庞泓治认为在双方确认造价基础上应加上其在唐镇项目的亏损28万元，再扣除已付工程款218,400元以及3%的税金29,390元，即诉请金额1,011,872.80元。庭后，庞泓治表示同意按照3.36%的标准扣除税金32,916元，并明确利息主张至判决生效之日止。

为证明已付款主张，民兴公司提供了以下证据：一、首部名称为张锦、庞泓治与森信公司森兰项目部、落款日期为2017年1月9日、落款处仅由张锦、庞泓治签字的三方协议影印件(影印件字迹很模糊难以辨认)，民兴公司确认协议内容为：张锦同志将庞泓治施工的森兰商都二期部分高压旋转工程单独划给庞泓治与森信项目部决算；决算方法为参照建设森信与张锦的承包合同内容的费用(旋喷桩部分)，工程另有双方确认的平面图位置；庞泓治在森兰商都已付工程款为498,400元，应从庞泓治的决算价内扣除给张锦，余款由森信结算后支付给乙方。民兴公司表示当时说好由庞泓治去森信公司谈，故民兴公司未保留原件，仅拍摄了照片。二、2017年12月21日民兴公司代理人与庞泓治的短信记录，庞泓治的回复内容为：“不好意思刚刚看到。刚才我不是承认这49万多，我是说即使按张锦说的这么算，我们协议总价是124万多，我也还有70多万。怎么可能，我还欠他十多万”、“那合同原件在我手里，等有空我可以拿给你看下”、“我这有前后十几次和张锦商谈支付我工程款的过程录音、像。包括森信公司的领导在内的影音资料。都能体现出来，我没拿49万多，只拿了21万多”。三、2014年8月17日庞泓治出具的“现收唐镇生活费287,400元”的收条，民兴公司认为实系支付的本案工程款，即双方已付款的争议差额部分，因当时张锦对精确数字记不起来了，故按28万元整数计。对此，庞泓治表示三方协议无原件，不认可，当时和张锦谈过，但没有签成，该协议落款处也不是庞泓治所签；短信提及的498,400元是假设性的，原件是指《结算事宜》；收条指向唐镇项目，与本案无关。

民兴公司表示，其与庞泓治签订《结算事宜》，是想让庞泓治去找总包再争取下更高的价格，但最终总包未与庞泓治结算。唐镇项目也是民兴公司给庞泓治施工的，庞泓治亏了28万元，其为庞泓治垫付了员工工资，故庞泓治欠民兴公司28万元，内部财务凭证反映民兴公司实际亏损289,784元。之后，涉案工程民兴公司又交给庞泓治施工，《结算事宜》就是对超过80元的部分先弥补亏损，再多的话由双方分享。目前，工程还在建造过程中。

庞泓治表示，根据《结算事宜》表述内容，其是唐镇项目28万元的实际亏损方。

另，2018年5月15日，民兴公司申请撤回了本诉。

以上事实，有《结算事宜》、情况说明、《森兰商都二期围护工程(2＃机)高压旋喷桩工程量结算单(一)》、《森兰商都二期围护工程(2＃机)高压旋喷桩工程量结算单(二)》、分项工程结算申请书、工作联系函、价格确认单、图纸、施工记录汇总表、谈话录音、短信、三方协议影印件、收条及庭审笔录等在案佐证。

本院认为，民兴公司将分包工程再分包给没有建设工程施工资质的庞泓治，双方之间的建设工程施工合同关系应依法确认为无效。但庞泓治完成了施工工程并已被实际利用，民兴公司仍应支付相应的工程款。基于庭审意见，双方对民兴公司尚应支付的工程余款争议有二项，即28万元已付款差额争议的认定以及水电费是否应由庞泓治承担。对此，本院作如下评析：一、民兴公司提供的收条上写明为“唐镇生活费”，且收条数额与争议款项不一致，难以体现与本案的关联性；民兴公司提供的短信内容，反映出庞泓治明确表达的意思是收到21万多；民兴公司提供的三方协议影印件无原件，又无其他有效证据佐证，不能作为本案定案依据。据此，民兴公司主张已付款498,400元，本院不予采信。二、涉案施工现场没有单独水电计表，同时鉴定机构表示，庞泓治清包报价符合市场行情，根据施工惯例，清包方式下水电费由发包人承担。鉴定机构所作说明和解释具有合理性，本院予以采信。三、双方对唐镇项目28万元的实际亏损方陈述不一，但涉案《结算事宜》的适用以庞泓治与森信公司直接结算的实钻单价标准为前提，事实上最终民兴公司与森信公司、庞泓治与民兴公司分别进行了结算，加之本案与唐镇项目系两个法律关系，庞泓治要求适用上述协议第1条约定，在本案工程款中主张“唐镇期间亏损的28万元”，缺乏依据，本院不予采信。按此计算，民兴公司应支付工程余款：979,662.80-218,400-32,916=728,346.80元。庞泓治与森信公司未约定付款期限，起诉前工程价款双方也未结算，本案工程款利息可从庞泓治提起反诉时计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条第(三)项之规定，判决如下：

一、反诉原告庞泓治与反诉被告上海民兴基础工程有限公司之间的建设工程施工合同关系无效；

二、反诉被告上海民兴基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告庞泓治工程款728,346.80元；

三、反诉被告上海民兴基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内以728,346.80元为本金、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，支付反诉原告庞泓治自2018年2月1日起至本判决生效之日止的工程款利息。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

反诉案件受理费减半收取计6,953元，由反诉原告庞泓治负担1,411.50元，反诉被告上海民兴基础工程有限公司负担5,541.50元。鉴定费24,000元，由反诉原告庞泓治与反诉被告上海民兴基础工程有限公司各半负担12,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　黄　政

二〇一八年五月三十日

书记员　朱晓晨

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。