上海高企建筑有限公司诉江苏吉鑫风能科技股份有限公司装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪01民终12910号

上诉人（原审原告）：上海高企建筑有限公司，住所地上海市宝山区友谊路1508弄7号101室D187。

法定代表人：夏新梅，董事长。

委托诉讼代理人：魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏吉鑫风能科技股份有限公司，住所地江苏省江阴市云亭街道工业园区那巷路8号。

法定代表人：包士金，董事长。

委托诉讼代理人：孙佳劼，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊杰，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人上海高企建筑有限公司（以下简称高企公司）因与被上诉人江苏吉鑫风能科技股份有限公司（以下简称吉鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四(民)初字第3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

高企公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人依约进场施工，而被上诉人擅自强行阻止上诉人施工，且未按照约定期限履行付款义务，构成严重违约，给上诉人造成重大损失，原审认定事实有误。

吉鑫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、双方签订《上海市装修工程施工合同》（以下简称施工合同）只是为办理保险所用，双方并未达成合意，该合同不发生法律效力，不应继续履行；二、本案工程设计图纸尚未确定，被上诉人未向上诉人发出进场通知，也未预付工程款，上诉人不应贸然进场施工；三、被上诉人已委托案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）完成本案工程，上诉人未能提供证据证明其实际完成工程量，应承担举证不能的后果；四、上诉人主张停工损失没有证据，且主张违约金并无合同依据。

高企公司向一审法院起诉请求：1.吉鑫公司支付高企公司工程款42.5万元（人民币，下同）;2.吉鑫公司支付高企公司滞纳金，自2014年11月21日起，以42.5万元为基数，按银行同期贷款利率6.1%计算至判决生效之日止;3.吉鑫公司支付停工损失263,760元及违约金255,000元。

一审法院认定事实：2004年11月10日，吉鑫公司（甲方）与高企公司（乙方）签订施工合同。工程名称：上海市徐汇区XX路XX号XX层吉鑫公司上海总部办公区室内装饰施工，建筑面积1,132.67㎡。承包范围：装修设计图纸范围内的装饰工程，包括但不限于地面工程、墙面工程、吊顶工程以及水电安装工程、门及门五金装置工程等及附随的场地清理等工作。承包方式包工包料。合同约定工期为45日，自乙方进场之日起计算，乙方接到甲方书面进场通知后组织进场施工。合同价款金额为85万元整，履行中可调整。合同签订后10天内，甲方预付本合同价款的50%，工程结算完毕且乙方就结算全部金额开具发票后15天内，甲方付至结算价的95%，质保金为工程结算价的5%，待质保期满后支付。甲方应在进场前7天，向乙方提供施工图纸和施工说明3套。乙方按照双方约定的工程图纸、施工说明、组织计划、进度计划等组织施工，如有变更，均以书面形式通知对方。开工前甲方向乙方提供施工区域地下水、气管道、电缆管线布置图及其他与本工程有关的隐蔽工程布置图，并进行现场交底，交底应经双方确认并形成书面文件。乙方指派施敏骏为乙方驻工地代表，负责合同履行，保质保量按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的事宜。由于甲方原因导致中途停工超过7天的，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失。如甲方未按合同规定付款，每延误一天，按应付未付金额的银行同期同种基准贷款利率付给乙方滞纳金。本合同自双方代表签字或盖章之日起生效。

同年11月18日，高企公司取得中城国际大厦物业管理处签发的《施工许可证》，载明开工日期为：2014年11月18日，完工日期：2015年1月17日。装修承建商（代表张某）、业主/租户（代表李某）。系争工程向阳光财产保险股份有限公司上海市分公司办理保险，保险金额85万元。

一审审理中，吉鑫公司提供了2014年11月12日吉鑫公司李某[邮箱地址XX＠sinojit.com]发给张某[邮箱地址XX＠qq.com]的邮件，主题：“装饰施工合同（保险用）”，内容：“敬启者：这是给保险公司用的合同，用正式的合同改的，改成固定总价合同，两位是否有异议？”当日，张某回复邮件：“无异议，请安排打印盖章，我司尽快办理相关保险。”2014年11月19日，李某发主题为“报价”的邮件给张某：“张工：报价中除了空调和消防是暂定价，窗帘没有报价在内之外，还有什么是暂定的或者不在内的？”当日张某回复：“空调、消防是暂定价活动家具、窗帘不含在报价中安防监控系统未含在报价中、门禁机考勤不包含详细的内容我要和我们预算碰一下再给你。”2014年11月21日，张某给李某发主题为“关于设计汇报事宜”的邮件：“李小姐：为推进项目进度，确保贵司如期入住办公，关于贵司中城大厦写字楼装饰工程，计划于下周安排最终设计汇报，因涉及到最终设计效果以及相关施工界面需告知贵司领导或决策，请贵司领导拔冗参加。建议安排在下周一二。施工合同亦请尽快审核。张某”审理中，高企公司也提供了2014年11月25日李某发给张某的邮件，主题：“施工”，内容：“张工：请通知相关人员不要进行施工，我们将尽快就此事进一步与贵司沟通。如有疑问请及时告知。顺祝商祺。”2014年12月24日，李某再次发主题为“通知”邮件给张某，内容为：“张工：我司曾于2014年11月25日通知贵司停止施工，并将人员和材料等都从现场撤出来，贵司当时表示同意，但实际上贵司的物品一直滞留在现场未撤出。今天（2014年12月24日）早上11时以后，贵司三名工作人员到现场以封锁消防门的方式阻碍我司向现场运送材料。我司在此再次通知贵司，终止对XX大厦XXF的装修施工。我司享有该楼层的使用权，我司禁止任何非被授权人员进入该楼层。贵司在现场遗留的物品因为贵司不愿意取回，我司今日已安排人员全部运送到位于青浦的一个仓库，贵司仍需要的，请在一个月内通知我司，（因之前已有告知，故本邮件中不赘述）。如贵司人员再次到我司现场的，我司将要求物业清场。如影响我司施工的，我司将要求贵司赔偿我司的损失，包括但不限于房租和物业管理费。贵司今天对我司施工的影响，我司将保留向贵司追究的权利。我司希望贵司在合法合理的基础上与我司协商处理后续事宜。望贵司权衡利弊，慎重行事。”

一审另查明：案外人上海XX事务所（以下简称XX事务所）曾向江苏省江阴市人民法院提起诉讼，要求吉鑫公司支付本市XX路XX号XX大厦XX层的上海总部办公区室内装饰设计费129,605元及利息。一审法院查明：2014年10月中旬，吉鑫公司与XX事务所签订室内装饰设计委托合同一份（以下简称设计合同），约定XX事务所为吉鑫公司上海总部进行室内设计，总设计费185,150元。2014年10月20日，XX事务所设计师张某向吉鑫公司朱某（音）发送了吉鑫公司效果图三套方案。同日，朱某回复选方案一。2014年11月20日，张某向吉鑫公司李某发送邮件，要求就办公室设计事宜向吉鑫公司汇报。2014年11月21日，张某再次向李某发送了邮件要求就办公室设计事宜向吉鑫公司汇报。2014年11月24日，张某向李某发送了邮件，将“中诚国际消防喷林全”及“补23层暖通2014.11.13”两个附件发送给了吉鑫公司。2014年11月26日，张某向李某发送了邮件，将“效果图”、“XX层施工图”、“23层暖通”三个附件发送给了吉鑫公司。2014年12月29日，张某向李某发送了邮件，催讨第二笔设计费。……2014年12月24日，XX事务所将设计图纸、光盘等文件通过邮寄方式送达给了吉鑫公司。一审法院认为，XX事务所按约履行了设计义务，设计合同已履行完毕，吉鑫公司无权解除合同，应按约支付全部设计费。据此判决：吉鑫公司于判决发生法律效力之日起10日内支付XX事务所设计费129,605元并承担该款自2015年2月11日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。一审判决后，吉鑫公司不服提起上诉，二审认定双方签订设计合同因违反法律强制性规定无效，但XX事务所已按约完成了设计任务，参照合同约定的标准进行折价补偿。遂判决驳回上诉，维持原判。

一审期间，关于施工合同是否实际履行的争议点，双方分别陈述和举证如下：1.高企公司称进场时间为2014年11月18日，但没有收到吉鑫公司书面的进场通知。吉鑫公司称高企公司擅自进场，从没有发过进场通知。2.高企公司提供办理12张临时出入证的工本费发票、押金收据及张某1、徐某、施某、郑某等人的施工出入证。吉鑫公司认为发票和出入证仅能证明办证，不能证明这些人实际施工，且施某是同一时期附近地段另一项目的施工负责人，不可能一人负责两个项目。3.高企公司提供了施工合同报价汇总表、项目清单与计价表、分项工程量清单计价表等，吉鑫公司认为系高企公司单方制作，不予认可。4.高企公司与吉鑫公司一致确认吉鑫公司并未就该施工项目付过合同价款。5.高企公司对其主张的50%工程款的具体已施工内容未能举证、列明细。

一审法院认为，合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。高企公司要求吉鑫公司支付工程款所依据的事实是高企公司实际履行了双方施工合同的内容，高企公司就合同的实际履行负有举证责任。本案施工合同签订于2014年11月10日，合同约定工期45日，乙方接到甲方书面进场通知后组织进场施工；合同约定的工程价款为85万元，合同签订后10天内，甲方预付本合同价款的50%；开工前应进行现场交底，交底应经双方确认并形成书面文件。然而，高企公司对于书面进场通知、开工前现场交底书面文件、支付首期工程款等履行施工合同的重要事项均未能举证，更未能提供一般施工合同必备的经双方确认的报价、预算明细。

第一部分，根据已生效的（2015）澄民初字第00733号民事判决书（以下简称设计合同纠纷）查明的事实：一、张某的身份为XX事务所设计师；二、2014年10月20日张某向吉鑫公司发送三套设计方案，同年11月20日至11月29日期间，张某与吉鑫公司李某多次发邮件商讨设计事宜，并催讨第二笔设计费；三、2014年12月24日，XX事务所将设计图纸、光盘等文件通过邮寄方式送达给了吉鑫公司。第二部分，本案中根据双方提供的张某与李某互发邮件亦可知：一、双方互发邮件的日期为2014年11月12日、11月19日、11月21日、11月25日、12月24日；二、2014年11月25日，李某发给张某的主题为“施工”邮件，首次提出“相关人员不要进行施工”；三、2014年12月24日，李某再次发主题为“通知”的邮件给张某，要求终止对XX大厦XXF的装修施工，严禁任何非被授权人员进入该楼层。上述两部分事实经对比后不难得出：高企公司主张的施工合同履行期间（自2014年11月18日至12月24日被强行禁止）与设计合同纠纷中XX事务所设计师张某与李某沟通设计事宜的时间段完全重叠，张某是XX事务所的设计师，尽管高企公司亦认为张某为其公司代表，但设计的同时进行施工显然有违常理。2014年12月24日当天，XX事务所将设计图纸、光盘等邮寄给吉鑫公司，而吉鑫公司发通知给张某禁止施工，故法院认为李某之前邮件中“相关人员不要进行施工”所指向的是XX事务所的设计人员。

综上所述，法院认定双方签订的施工合同虽然成立并生效，但并未实际履行。既然XX事务所（张某代表）已就设计合同向吉鑫公司主张并得到应有报酬，高企公司（张某代表）再就同一时间段的未能举证的施工工程量向吉鑫公司主张工程款，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回上海高企建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费6,618.80元，由上海高企建筑有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据：1、劳动用工合同及个人养老保险缴费情况，证明张某的劳动关系在上诉人公司；2、XX事务所2016年12月12日出具的情况说明，证明2014年11月18日设计已经完成，2014年12月24日再次寄送图纸系为了催促被上诉人支付设计费以及保存证据；3、已经施工工程款计算清单，证明上诉人已施工工程量情况和工程款金额。被上诉人发表质证意见称，对证据1，真实性无法确认，且与本案无关；对证据2真实性无法确认，XX事务所应出庭作证，且该事务所与上诉人有关联关系；对证据3，系上诉人单方制作，并无其他证据佐证，对真实性、关联性、合法性均不予认可。本院经审查认为，对证据1真实性难以确认，且该组证据与本案争议焦点并无关联，本院不予采信；对证据2，该证据欲证明内容与设计合同纠纷案生效判决查明事实相悖，本院不予采信；对证据3，该清单系上诉人单方制作，并未得到被上诉人确认，本院不予采信。

本院经审理查明，2014年11月10日，双方签订施工合同。一审法院查明其他事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人表示将原审诉请第一项中的工程款金额由42.5万元变更为已施工工程款计算清单上记载的276,545.52元，其余原审诉请继续坚持。

本院认为，一审判决已认定双方签订的施工合同成立并生效，一者，被上诉人并未就此提起上诉；二者，从双方就系争工程办理保险、被上诉人配合办理《施工许可证》等事实看，本案施工合同应属双方真实意思表示。因此，被上诉人所谓双方并未达成合意、合同不发生法律效力的观点，有悖事实和常理，本院不予采纳。由此，本案二审的主要争议焦点即在于上诉人是否已实际履行施工合同。首先，本案中，上诉人始终未能举出充分确凿的证据证明其已实际施工的具体工程项目内容、工程量及工程款金额；其次，系争工程为办公楼室内装饰装修工程，无论从施工规范还是从合同约定看，上诉人在进场施工前理应获得被上诉人提供的施工图纸以及与被上诉人进行现场交底，然而，设计合同纠纷案生效判决查明事实已然显示，2014年12月24日案外人XX事务所方将设计图纸邮寄给被上诉人，同时，上诉人也未能提供双方现场交底形成的书面文件，在设计图纸、交底文件俱无的情况下，上诉人称其在2014年11月18日至同年12月24日期间进行施工显然不符合施工常理。综上，本院认为，上诉人向被上诉人主张工程款276,545.52元，事实依据不足，本院难以支持。关于上诉人就工程预付款所提滞纳金主张，本院认为，上诉人并无证据证明其已实际履行合同，被上诉人也以不付首期工程款且发出禁止施工通知的行为表明其不再履行合同，在合同未实际履行的情况下，对上诉人该项主张本院难以支持。关于上诉人提出的停工损失主张，其未能举出确凿证据证明该项损失，故本院不予支持。至于上诉人提出的违约金主张，本院认为，被上诉人单方终止合同并将系争工程交由案外公司施工确属违约，然而施工合同并未针对该项情形约定违约责任，且上诉人又未能举证证明其实际损失，故对其该项主张，本院亦难支持。

综上所述，上诉人高企公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,753元，由上诉人上海高企建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶　兰

代理审判员　　严佳维

审　判　员　　郑卫青

二〇一七年二月十五日

书　记　员　　刘　羽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……