***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终247号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月7日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。 上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月15日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛泉银能源科技有限公司，住所地山东省青岛市市北区邱县路19号336室，统一社会信用代码：91370213086472278R。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：谭焕娟，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珊珊，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区杭州路173号，统一社会信用代码：91370200163576805L。 法定代表人：***，执行总裁。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月12日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 原审第三人：青岛冠圣建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市市北区敦化路328号2号楼625户，统一社会信用代码：91370203MA3FG29Y4F。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 原审第三人：青岛***保温工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路866号，统一社会信用代码：91370282230033063。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***、上诉人***、上诉人青岛泉银能源科技有限公司（以下简称泉银科技公司）因与被上诉人青岛一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）、被上诉人***、原审第三人青岛冠圣建筑劳务有限公司（以下简称冠圣劳务公司）、原审第三人青岛***保温工程有限公司（以下简称***保温公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2022)鲁0203民初4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，决定对本案不开庭审理，并于2023年1月17日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人***、上诉人***的共同委托诉讼代理人***、上诉人泉银科技公司的委托诉讼代理人谭焕娟、刘珊珊、被上诉人一建集团公司的委托诉讼代理人***、原审第三人冠圣劳务公司的法定代表人**到庭参加了诉讼。被上诉人***、原审第三人***保温公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第二、三项，并依法改判***和泉银科技公司支付工程款1610833元。2.请求法院依法改判***和泉银科技公司支付以2449973元为基数，自2021年7月20日起按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止的利息。3.请求法院依法改判一建集团公司对上述债务承担连带还款责任。4.本案一审、二审诉讼***银科技公司、***、一建集团公司承担。事实与理由：一、原审认定事实不清，工程量应以《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》确认的43002.64平方米为准。该工程量是***、***实际施工的面积，***、***实际付出了劳务和材料成本，也是经过评估机构审核的政府核准结算面积，应该以此面积为标准结算。二、工程款的支付时间节点及利息起算时间应以工程的完工时间2018年12月26日为标准。泉银科技公司、***在原审判决第4页第3行承认“工程款应于完工后第四年支付至95%，但是原告所施工项目于2018年12月26日完工”，原审判决在第10页第1行也确认“原被告确认涉案工程于2018年12月26日完工”。因此，泉银科技公司、***分期支付程款的时间应该是每年的12月26日前,利息的起算也应该以每年的12月27日为起算点。三、按照法律规定和最高人民法院(2017)最高法民终57号的司法实践，泉银科技公司、***未支付到期工程款的金额达到全部工程款的五分之一的，***、***可以要求支付全部剩余未到期工程款。《合同法》第一百六十七条第一款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”虽然该条规定针对的是买卖合同。但根据该法第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的参照买卖合同的有关规定”。建设工程合同作为有偿合同的一种，故***、***有权要求泉银科技公司、***一次性支付全部剩余工程款，并要求泉银科技公司、***就全部剩余工程款支付利息。按照***、***的计算，涉案总工程款为4128253(43002.64平方米x96元)元，在2021年12月26日前应支付2580158(43002.64平方米x20元x3年)元，已支付1678280元，**901878元未支付，未支付金额已达到全部价款的21.8%。即使按照一审判决认定的工程量和未支付到期金额计算，未支付到期金额839140元也已达到全部工程款4027872元的20.8%。根据上述法律规定和计算结果，***、***有权要求泉银科技公司、***一次性支付全部剩余工程款及利息。***、***作为实际施工人，一建集团公司作为发包人应对已经竣工验收并交付使用的工程在未支付工程款的范围内承担连带支付责任。 泉银科技公司辩称，一、原审法院关于工程量的确认以***、***多次签字认可的41957平方米做为工程款结算依据，证据确实充分，认定事实清楚，***、***的上诉违背***、***所出具的确认文件，上诉理由不成立。二、原审关于工程款支付时间节点和利息起算时间是依据***、***所签订施工合同约定，结合案涉工程款以往付款时间及付款比例进行的符合双方真实意思表示的客观认定，***、***主张以2018年12月26日作为时间起算点不成立。庭审中***、***、冠圣劳务公司均确认工程于2019年3月份验收，进度款支付节点应当为竣工验收后每年3月份，此前已付1678280元符合***、***和冠圣劳务公司（每年付20元/平方）的合同约定，***、***无权主张利息。三、***、***上诉状中所提及的（2017）最高法民终57号案件及《合同法》第167条并不适用本案，***、***所施工工程存在严重质量问题并需维修，泉银科技公司虽多次要求***进行维修，但一直拖延至今，对此泉银科技公司已在一审庭审中提交案涉工程严重质量问题的照片及该小区街道发泉银科技公司的需维修房屋清单，并另案提起诉讼【案号（2022）鲁0203诉前调7124号】，目前法院已委托鉴定。由于***、***所施工内容存在严重质量问题，泉银科技公司有权在此基础上行使先履行抗辩权，在其履行维修责任前有权拒付后续工程款。综上所述，***、***的上诉理由不成立，应依法予以驳回。 一建集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持原判。 ***未做答辩。 冠圣劳务公司**称，案涉项目质量问题应从***、***与冠圣劳务公司签订合同的质保金中扣除，或者由***、***来维修。此项目所用的材料是**银科技公司指定，泉银科技公司所指的质量问题也有可能是材料质量，所以其应按照合同给***、***支付工程款。 ***保温公司未做**。 泉银科技公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回***、***对泉银科技公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***、***承担。事实与理由：泉银科技公司与***、***之间没有合同关系，也未对付款进行承诺，对***、***没有付款义务，应依法驳回***、***对泉银科技公司的诉讼请求。原审法院以***所出具的《证明》为依据，认定泉银科技公司对***、***承担付款义务，但该证明中并没有泉银科技公司**确认，因此该证明效力仅及于***本人，与泉银科技公司无关。原审法院以此作为泉银科技公司承担付款义务的认定系事实认定不清，适用法律错误。 ***、***辩称，原审法院对泉银科技公司承担责任的认定是符合法律规定和事实的。***作为泉银科技公司的法定代表人，在证明中明确表示以本人公司即泉银科技公司承担付款义务。 一建集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持原判。 ***未做答辩。 冠圣劳务公司**称，原审法院对泉银科技公司承担责任的认定是符合法律规定和事实的。***作为泉银科技公司的法定代表人，在证明中明确表示以本人公司即泉银科技公司承担付款义务。 ***保温公司未做**。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求判令***和泉银科技公司共同支付***、***工程款2449973元及利息(利息以2449973元为基数，自2021年7月20日起按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日)；2.请求判令一建集团公司对上述债务承担连带还款责任；3.请求判令本案诉讼费、保全费、保全担保费、公告费、律师费等实现债权的费用由***、泉银科技公司、一建集团公司承担。 一审法院认定事实：1.2018年9月20日，泉银科技公司（发包人）与一建集团公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，由一建集团公司承包市北区海伦路街道办事处三期节能改造项目工程，工程内容为外围护结构节能改造，计划开工日期为2018年10月1日，计划竣工日期为2018年11月30日，工期总日历天数为60天；签约合同价为1144万元，合同暂定建筑面积为11万平方米，中标综合单价为104元每平方米，结算面积以政府核定建筑面积为准。该合同的第一部分《合同协议书》**落款处发包人加盖了泉银科技公司的合同专用章，并载明法定代表人为***，委托代理人为**；在该合同的专用合同条款中载明，发包人代表为**，职务为项目负责人，联系电话为185××******。 2.2018年，***、***（乙方、承包人）与冠圣劳务公司（甲方、发包人）签订《第一部分协议书》约定，由***、***承包市北区海伦路街道办事处三期节能改造项目工程，工程内容为14栋楼的外围护结构保温改造及屋面保温防水，承包人应当完成以下工程内容：外墙工程，包括界面剂施工、苯板施工、砂浆施工、两遍腻子、一层底涂、两遍外墙涂料、落水管更换，墙体墙外立面、屋面保温；防水工程，包括屋顶保温防水；门窗工程包括协调和配合住户门窗改造。计划开工日期为2018年9月25日，计划竣工日期为2018年11月10日，工期日历天数为45天；工程质量符合合格标准；签约合同价为工程包工包料、综合单价每平方米96元，实际建筑面积为41151平方米（重庆南路57号1#、53号1#、2#网点房除外），本工程施工总造价为3950496元；关于发包人支付工程款的方式约定无进度款，按大合同，前三年每年财政资金到账后全额拨付给承包方（每年约20元/平方），原则上20个工作日内完成支付，第四年扣除5%质保金剩余工程款全部拨付，工程款拨付时，承包方需提供相应付款额度比例的材料增值税发票，如乙方不能按上述约定提供相应发票，甲方有权拒绝支付工程款或按合同约定扣除相应税款，由此造成的损失由乙方承担；合同金额的5%作为质保金（不计利息），保修期5年，质保期满扣除相关维修费用后返还剩余保证金；关于投诉处理双方约定，承包人接到关于工程及与工程相关联的投诉，要积极、主动，24小时内响应，3日内处理到位，不准有同户同一事投诉后再出现越级投诉，若有此类事件发生，每次罚款1000元，若乙方在约定时间内未派员进行维修，甲方有权安排人员进行维修，由此发生的所有维修费、管理费、损失费均由乙方承担，对于由乙方承担的相关费用以及乙方给住户造成的相关损失，甲方保留对乙方诉讼的权利。双方还签署了《工程质量保修书》约定，承包人在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定承担工程质量保修责任，质量保修范围包括外墙保温、外墙防水、屋面防水工程供热计量改造内容以及双方约定的其他项目，质量保修范围具体为承包人承包范围内的全部内容，外围护保温和防渗漏的质量保修期为5年，工程缺陷责任期为5年，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。 3.2019年1月25日，***与冠圣劳务公司法定代表人**共同签署海伦路街道办事处三期节能改造项目工程[候总班组（共计14栋楼）工程量确认单]，其中载明***施工的14栋楼施工面积共计41957平方米，**及***在确认单中签名捺印。 2020年8月26日，冠圣劳务公司法定代表人**与***共同签署《工程款支付申请书》，其中载明总完成面积为41957平方米，单价96元每平方米，已付款823014元，本次应付款435600元，扣除罚款8500元，实付427100元，未付款2769258元。 2021年7月19日，***签署《工程款支付单》，其中载明项目名称为海伦路街道办事处三期节能改造项目，施工队姓名为***，确认面积为41957平方米，单价96元，应付金额4027872元，已付金额1258710元，本次付款41950元，未结款2349592元，***在其上签名，***在“董事长签字”处签名。 4.2022年1月29日，***给***、***出具《证明》，内容为：由青岛冠圣建筑劳务有限公司就市北区海伦路街道办事处三期节能改造项目、市北区长春路社区既有居住建筑节能改造项目工程、兴德路社区既有建筑节能改造项目工程和***、***、***三人签署的施工合同，本人承诺以上三个项目的施工工程款由本人公司及***本人直接支付给以上3人，尚欠余额以合同单价、工程量确认单及已支付工程款为准。 5.2018年10月15日，***签署《承诺函》，内容为：青岛冠圣建筑劳务有限公司：根据合同及建设单位要求，对2018年10月份由我方施工的青岛市市北区海伦路街道办事处三期改造项目既有非节能建筑综合改造项目，****如下：一、我公司杜绝海伦路街道办事处三期改造项目施工工人以任何理由发生上访事件，每发生一起上访事件扣除工程款10万元；二、海伦路街道办事处三期改造项目关于工程及与工程相关联的售后维修投诉，要积极、主动24小时内响应，三日内处理完毕（遇特殊情况，如施工过程造成的漏雨、渗水等必须12小时内做应急妥善处理），并及时给甲方反馈，如同一投诉接到两次以上通知不及时处理，每次扣除工程款5000元，并承担因此给业主造成所有损失，罚款从应付乙方的工程款中扣除。 6.泉银科技公司提交了其工作人员与***的2020年7月23日、8月31日、10月19日，2021年9月1日至9月5日的部分微信聊天记录，证明泉银科技公司曾经要求***、***对施工漏水问题进行维修。泉银科技公司还提供了清江路社区工作人员统计的房屋漏雨统计表1份及部分现场照片，证明案涉工程所在的清江路社区书记通知泉银科技公司，要求泉银科技公司对案涉工程的52户漏雨业主进行维修，案涉工程在保修期内出现大面积需维修内容，涉及业主屋内漏雨、楼体外立面大面积龟裂、爆皮、渗水，一建集团公司及实际施工人***、***，应承担保修责任。 7.2018年10月1日，一建集团公司与***保温公司签订《青岛一建外墙保温专业分包合同》，由***保温公司承包海伦路街道办事处三期改造项目工程，承包范围包括外墙保温、外墙涂料、屋面保温、屋面防水、协调和配合窗户改造、落水管置换及安装，合同价款为1144万元，最终以工程实际结算价款为准，开工日期2018年10月1日，竣工日期2018年11月30日；承包人工程项目委托人及驻工地代表为**，全权负责承包人在工程项目劳务费分包各项工作，未经发包人同意承包人不得更换驻工地代表。双方还约定了其他事项。 8.2022年2月14日，***及******劳务公司出具《情况说明》，内容为：由青岛冠圣建筑劳务有限公司就市北区海伦路街道办事处三期改造项目和***、***签署的施工合同，该项目实际是由青岛泉银能源科技有限公司和青岛一建集团有限公司（中标单位）发包给***和***，因当时青岛泉银能源科技有限公司（***、身份证号37028219********）称，流程没走完，因施工需要，暂时和青岛冠圣建筑劳务有限公司签署合同，等流程走完后再更改合同，合同涉及的单价及付款方式均由青岛泉银能源科技有限公司（***）本人与***、***洽谈并认可，包括工程量以最终政府核定建筑面积为准，前期已付工程款及付款手续均由青岛泉银能源科技有限公司（***）安排打款并签字（没有通过青岛冠圣建筑劳务有限公司付款），至今，青岛泉银能源科技有限公司和***承诺此项目工程款由青岛泉银能源科技有限公司及***本人支付给***和***，以上事实属实，***、***承诺此项目工程款由其二人向青岛泉银能源科技有限公司和青岛一建集团有限公司及***本人追偿，与青岛冠圣建筑劳务有限公司无关，特此说明。***及***在说明中签名捺印。 9.***、***及泉银科技公司确认案涉工程于2018年12月26日完工；***、***主张案涉工程于2019年3月验收，冠圣劳务公司主张案涉工程于2019年2、3月份验收。***、***确认共收到工程款1678280元，泉银科技公司主张支付***、***的工程款1678280元全部为泉银科技公司直接支付给***、***。 10.泉银科技公司主张***、***施工存在质量问题，其已立案起诉要求***、***赔偿。泉银科技公司称政府财政资金尚未付清，其没有通过诉讼向政府主张权利。 一审法院认为，本案事实发生在《民法典》施行之前，应当适用当时的法律规定。从事建筑施工应当取得相应的资质，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。***、***没有取得相应的施工资质，其与冠圣劳务公司签订的施工合同无效，但***、***施工的工程已经竣工验收，故可以参照合同约定支付工程价款。根据2022年1月29日***给***、***出具的《证明》以及2022年2月14日***、******劳务公司出具的《情况说明》，可以确认泉银科技公司、***负有向***、***支付工程款的义务。按照***、***与冠圣劳务公司法定代表人**签署的工程量确认单，可以确认***、***施工的工程量为41957平方米，根据***、***与冠圣劳务公司签订的合同约定，每年按照每平方米20元的付款进度向***、***支付工程款，本案工程于2019年3月验收，至2022年3月，应当向***、***支付每平方米60元的工程款共计2517420元（41957×20×3），泉银科技公司已支付1678280元（正好是前两年按每年每平方米20元共计每平方米40元拨付的工程款，41957×20×2），因此泉银科技公司、***应当再支付***、***工程款839140元（2517420元-1678280元），***、***主张的其余工程款的付款期限尚未届至，一审法院不予支持。因***、***施工的案涉工程于2019年3月验收，故泉银科技公司、***应当在2022年3月底之前支付第三年应当拨付***、***的工程款，逾期未付应当支付欠款利息，***、***要求自2021年7月20日起计算利息没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 一建集团公司与***、***之间没有签订合同，***、***要求一建集团公司承担付款责任没有合同依据，一审法院不予支持。***、***要求泉银科技公司、***承担保全担保费、律师费等没有法律依据，一审法院不予支持。 泉银科技公司主张***、***施工存在质量问题，因工程尚在保修期内，***、***负有保修义务并承担保修责任；泉银科技公司尚未付清包括质保金在内的剩余工程款且泉银科技公司已经另案起诉要求***、***承担相应法律责任，本案不再处理。 综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定判决：一、泉银科技公司、***于本判决生效之日起10日内共同支付***、***工程款839140元，并支付以上述欠款为基数、自2022年4月1日其至实际给付之日止、按照同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***、***对泉银科技公司、***的其他诉讼请求；三、驳回***、***对一建集团公司的诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，***、***负担14209元，泉银科技公司、***共同负担12191元；诉前保全费5000元，***、***负担284元，**银科技公司、***共同负担4716元。 本院查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，一、关于双方争议的工程量，***分别于2019年1月25日、2020年8月26日、2021年7月19日三次签字确认工程量为41957平方米，一审法院以41957平方米做为工程款结算依据，并无不当，***、***关于工程量的上诉请求，与***所出具的确认文件相悖，本院不予支持。二、关于***、***上诉主张的工程款支付时间节点及利息起算时间问题，因***、***与冠圣劳务公司均确认工程于2019年3月份验收，一审法院依据***、***所签订施工合同约定，结合案涉工程款以往付款时间及付款比例认定泉银科技公司、***应当在2022年3月底之前支付第三年应当拨付***、***的工程款，逾期未付应当支付欠款利息，并无不当。此前已付1678280元符合***、***和冠圣劳务公司（每年付20元/平方）的合同约定，***、***要求自2021年7月20日起计算利息没有事实和法律依据，本院不予支持。三、***、***上诉主**银科技公司、***应一次性支付全部剩余工程款及利息，泉银科技公司则抗辩***、***施工存在质量问题，已经另案起诉要求***、***承担相应法律责任，因涉案工程尚在保修期内，***、***负有保修义务且泉银科技公司尚未付清包括质保金在内的剩余工程款，一审法院对此不予处理，亦并无不当。四、关于本案的付款义务主体问题，根据2022年1月29日***给***、***出具的《证明》以及2022年2月14日***、******劳务公司出具的《情况说明》，***在证明中明确表示由本人公司即泉银科技公司及***本人承担付款义务，且泉银科技公司主张已支付***、***的工程款1678280元全部为泉银科技公司直接支付给***、***，泉银科技公司已履行了部分的付款义务，故可以认定泉银科技公司、***应当承担支付工程款的义务。***、***与一建集团公司不存在合同关系，***、***对其合同相对方系明知的，其上诉主张一建集团公司应承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、***、泉银科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31489元，由***、***负担19298元、泉银科技公司负担12191元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　贾　立 书 记 员　***