北京时达利建筑装饰工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)京03民终13526号 上诉人（原审原告）：北京时达利建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路21号北京金海国际综合楼2号楼3层310号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京百伦（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月18日出生，汉族，住江苏省海门市。 法定代理人：***（***之子），男，1988年12月1日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：**坤，北京安博（上海）律师事务所律师。 上诉人北京时达利建筑装饰工程有限公司（以下简称时达利公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初32687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时达利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判时达利公司不向***支付2019年1月1日至2020年10月31日期间的生活护理费81505.6元及伤残津贴145332元；2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：1.唯一认定时达利公司与***劳动关系的是上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会作出的闸劳人仲（2015）办字第1239号裁决，期限是2015年3月7日至2015年6月11日，之后再无文件对双方劳动关系做出认定，双方劳动关系已于2015年6月11日终止。2.***经过两年多的治疗和**，伤残情况已经发生变化，时达利公司依据《工伤保险条例》的28条的规定，于2019年12月2日向朝阳区劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，但***拒绝配合进行鉴定，依据条例第42条的规定，***自此不应再享受工伤待遇。3.仲裁裁决认定的2019年1月1日至2020年10月31日期间生活护理费81505.6元金额错误。依据《工伤保险条例》规定，***大部分生活不能自理，其生活护理费应当按照社平工资的40%计算，其中2019年1月1日至2019年12月31日生活护理费应当参照北京市2018年社平工资标准7854.83元（年94258元）、2020年1月1日至2020年10月31日应当参照北京市2019年社平工资标准8847.33元的40%计算，故上述期间的生活护理费总额应为73092.5元。 ***辩称，请求维持原判。2019年就应该适用2019年的，2020年也没有调整，还是应该适用2019年的标准，***是按低的标准主张的。 时达利公司向一审法院起诉请求：判决时达利公司不支付***2019年1月1日至2020年10月31日期间生活护理费81505.6元及伤残津贴145332元。 一审法院查明事实：时达利公司与***因劳动争议于一审法院诉争有（2019）京0105民初62515号案件，一审法院于该案件中查明：2015年6月11日，***发生事故，造成头部受伤。2016年12月15日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定***受到的伤害为工伤。2017年3月28日，北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会认定***已达到职工工伤与职业病致残登记标准贰级，大部分生活自理障碍。一审法院于该案件中认定***月工资标准6960元，时达利公司应自2019年1月起持续按月向***支付伤残津贴和生活护理费至***丧失领取条件为止，并根据劳动行政部门发布的有关调整工伤职工工伤保险定期待遇的通知即时调整支付数额。一审法院于该案件的判决项包括时达利公司支付***2017年4月1日至2018年12月31日伤残津贴128196元、2017年3月28日至2018年12月31日生活护理费68180.93元。该判决经北京市第三中级人民法院（2020）京03民终2495号判决予以维持。 时达利公司于2019年12月2日申请工伤评残劳动能力复查鉴定；北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会作出申请劳动能力鉴定补正材料一次性告知书，要求于2019年12月4日、6日、10日提交补正材料，“如在当月申报期限内未补齐所需补正材料，则需在下个申报周期内重新网上预约提交材料时间”；时达利公司于2019年12月3日作出告知函，要求***提供前述告知书上要求的材料。时达利公司主张已向***寄送了上述文件。***称收到了快递，但认为双方正处于诉讼起，无法辨别真伪，故未前往。 时达利公司曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2020]第10313号裁决书，裁决：时达利公司支付***2019年1月1日至2020年10月31日生活护理费81505.6元、伤残津贴145332元。其中，仲裁裁决认定2019年每月伤残津贴标准为6606元、2020年每月伤残津贴标准为6996元。 一审法院认为，时达利公司与***劳动关系存续期间，***发生工伤，并已达到职工工伤与职业病致残登记标准贰级，依工伤保险条例规定，此种情况下保留劳动关系，退出工作岗位，故一审法院对时达利公司主张的劳动关系终止的意见不予采纳。 工伤保险条例第四十二条规定工伤职工停止享受工伤保险待遇的情形包括“拒不接受劳动能力鉴定的”，但北京市朝阳区劳动能力鉴定委员会作出的申请劳动能力鉴定补正材料一次性告知书中虽指定了提交补正材料的时间，但亦写明如未能在指定期限内提供补正材料，可再次预约提交时间，同时，相关文件系由时达利公司寄送给***，此时时达利公司与***正处诉讼争议期间，***对此有疑虑亦合情理，故一审法院认为现有情况不构成工伤保险条例规定的工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的情形，一审法院对时达利公司的此部分主张不予采纳。 故，时达利公司仍应按照规定向***支付生活护理费和伤残津贴。仲裁裁决的金额不高于一审法院核算数额，一审法院仍照此处理。 综上，一审法院判决：一、北京时达利建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***2019年1月1日至2020年10月31日生活护理费81505.6元；二、北京时达利建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内支付***2019年1月1日至2020年10月31日伤残津贴145332元；三、驳回北京时达利建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***在双方劳动关系存续期间发生工伤，并被认定为职工工伤与职业病致残登记标准贰级，故时达利公司关于双方劳动关系自动终止的主张，于法有悖，本院不予采信。时达利公司与***在本次诉讼前已有相关纠纷，后时达利公司在本案诉讼期间向***邮寄了工伤评残劳动能力复查鉴定的相关材料，考虑到双方就相关事宜存在争议，且上述复查鉴定可以再次预约并提交相关材料，故一审法院综合全案情况认定***未构成“拒不接受劳动能力鉴定的”的情形并无不当，一审法院认定的生活护理费及伤残津贴数额亦无不当，本院予以确认。需要指出的是，如经治疗和**后，***的身体或劳动能力情况确实发生变化的，双方应秉持诚信友好的原则主动支付生活、伤残津贴、配合相关工伤评残劳动能力复查鉴定。 综上所述，时达利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京时达利建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　淼 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　黎　铧 书 记 员　郑海兴 书 记 员　杜　颖