江苏大顺高空建设防腐集团有限公司、上海德昊化工有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣02民终566号

上诉人（原审被告）：江苏大顺高空建设防腐集团有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道凤凰汇广场19幢806室。

法定代表人：张广前，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海德昊化工有限公司，住所地上海市闵行区秀文路898号5幢1901室。

法定代表人：靳庆新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彩明，上海市华亭律师事务所律师。

原审被告：蔡龙，男，1976年1月11日出生，汉族，住江苏省盐城市。

上海德昊化工有限公司（以下简称上海德昊公司）与江苏大顺高空建设防腐集团有限公司（以下简称江苏大顺公司）、蔡龙建设工程合同纠纷一案，景德镇市昌江区人民法院于2016年9月12日作出（2015）昌鱼民一初字第86号民事判决，上海德昊公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年1月21日作出（2018）赣02民终856号民事裁定，发回重审。景德镇市昌江区人民法院另行组成合议庭重新审理该案，该院于2019年4月17日作出（2019）赣0202民初241号民事判决，上诉人江苏大顺公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江苏大顺公司上诉请求：1、撤销（2019）赣0202民初241号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不实。1、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程合同关系，一审法院认定双方存在建设工程合同关系不符合实际事实。一审法院认为“被告蔡龙持有被告江苏大顺公司的营业执照、组织机构代码等资料，持有被告江苏大顺公司印章及其法人张广前签名制作授权委托书，与原告上海德昊公司签订《防腐施工工程分包合同》，原告有充分的理由相信被告蔡龙的行为代表了被告江苏大顺公司……。故江苏大顺公司应承担举证不能的责任。”是不正确的。被告蔡龙与被上诉人签订合同的行为，不构成表见代理，上诉人没有授权蔡龙与被上诉人签订合同，上诉人不知道蔡龙私刻上诉人公司章印与被告签订合同，上诉人公司没有派人到被上诉人公司洽谈合同事宜，被上诉人未审查蔡龙持有章印的真实性，就与其签订合同是错误的。故蔡龙的行为既非职务行为、有权代理，亦不构成表见代理。一审法院认定“被告江苏大顺公司于2014年11月5日通过加盖其公司印章的《汇款通知书》对以上合同进行追认，并明确其为合同相对人，被告江苏大顺公司应承担其民事责任”是错误的。该《汇款通知书》系蔡龙制作送给被上诉人的，不是上诉人的行为，上诉人对此不知情，只到本案庭审时，上诉人才知道。故一审法院以此为由，认定上诉人应承担民事责任，是违反法律规定。2、一审法院判决认定的工程量及价款结算错误。一审法院认定“被告蔡龙的阶段性工作量为混凝土梁恢复工程和基本内壁喷砂、修补以及7300平方米的底除涂刷、泡沫砖粘贴。按照合同约定，基本附着物清除、喷砂、打磨、修补结算价为40元/平方米，底除涂刷结算价为10元/平方米，泡沫粘贴结算价为70元/平方米，因被告已完成基本附着物清除、喷砂、打磨、修补，故按合同暂定面积7700平方米计算，其余两项按实际施工面积7300平方米计算，结算总价为40元/平方米×7700平方米+10元/平方米×7300平方米+70元/平方米×7300平方米=892000元。”是错误的。合同约定的7700平方米只是暂定的面积，不是实际结算的面积，实际结算面积合同中约定以现场确认为准。现一审法院在双方未现场确认的情况下，以合同暂定面积计价，是违背合同、违反法律规定的。一审法院认定“按合同约定应以阶段性工作量结算价的80%支付其工程款。被告方实际施工量核算的工程价款为892000元。原告根据合同约定按80%也即713600元计算工程价款，加上混凝土梁恢复、挡烟墙砌筑施工费80000元，合计793600元。原告方已付工程款1526530元，对其多付的工程款1526532-793600=732932元。”是不正确的。一审法院核算的工程价款892000元，不是现场双方确认面积的计价，而是按合同约定的暂定面积的计价。该计价不是实际施工面积的计价，建设工程的工程款应按双方合同约定的计价方式进行结算或以鉴定（审计）结论进行结算，一审法院不按合同规定的计价方法结算工程款，是错误的。特别说明，工程款应按双方约定的结算方式进行结算。合同第三条约定，上诉人申请撤厂，工程量按照阶段性工程量结束价80%计算；如果是被上诉人要求撤厂，则按照阶段性工程量结束价100%进行结算；如果上诉人强行撤厂，被上诉人不予支付工程款。原审查明的是被上诉人要求撤厂，而不是上诉人申请撤厂，这在原审判决第5页倒数第8行有阐明，如果是上诉人申请撤厂的话那按80%计算则是正确的。

被上诉人上海德昊公司答辩意见：上诉人的上诉请求、事实与理由我方均不同意，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。至于上诉人在上诉状中谈到的原审判决事实错误的问题，我方认为原审判决是完全正确的，上诉人也没有提供相应的证据予以推翻原审重审法院认定的事实。至于在施工过程当中，上诉人撤厂的事宜，不论是被上诉人要求撤厂还是上诉人自行撤厂，被上诉人均按阶段性工程量结束价80%支付工程款，这也是合同中约定的。上诉人认为在被上诉人要求撤厂的情况下怎样支付工程款，在合同中并没有相应的约定，且事实上，上诉人一方确实无力再继续施工，原审判决确认了这一事实，在我方垫付了工人工资后，上诉人仍不开工，导致工期无限延长，说明上诉人的施工能力达不到工程需要，所以上诉人上诉理由的第二项也是不能成立的。

原审被告蔡龙未答辩。

上海德昊公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原被告之间《防腐施工工程分包合同》。2、判令江苏大顺公司返还工程款732932元。

一审法院经审理查明：被告蔡龙因为被告江苏大顺公司有高空防腐资质，持有刻有被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司合同印章、营业执照、组织机构代码，于2014年9月25日以被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司名义与原告签订了一份《防腐施工工程分包合同》。合同约定由原告总包的中电投江西景德镇电厂2×600MW机组脱硫工程中的烟囱及烟道防腐施工部分分包给被告施工。付款方式为：被告施工人员到齐喷砂至总面积一半，原告付工程款10%；贴砖开始付20%；筒体施工完毕通过验收付工程款30%；双方结算完毕，被告提供全额建安发票后付工程款30%，余款作为质保金，质保期为18个月，无问题一次性付清。如被告施工能力达不到本工程需要，原告有权要求被告撤厂并更换其他施工方，无原告书面同意，被告不得私自撤厂，被告申请撤厂需经原告书面同意，原告按上述阶段性工作量结算价的80%支付被告工程款，剩余20%作为原告二次进场、工期损失罚款等费用。合同签订后，被告蔡龙即安排施工人员进场施工。2014年12月中旬，由于被告蔡龙管理上的缺失，致雇佣的工人聚众闹事，向原告及业主索要工资，致工程停工。在被告蔡龙多次请求并于12月15日以被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司名义出具书面申请的情况下，原告为被告代付工人工资951100元。之后被告仍不开工，原告于2014年12月22日通知被告立即退场。2014年12月23日被告蔡龙退场时又向原告暂支撤场费用4183元。另查明，原告施工期间，支付（暂支）工程款明细如下：1、2014年10月13日85500元；2、2014年10月20日60000元；3、2014年10月28日200000元；4、2014年12月10日161969元；5、2014年12月15日951100元；6、2014年12月23日4183元；7、2015年1月5日支付房租等费用63780元；合计人民币1526532元。再查明被告蔡龙的阶段性工作量为混凝土梁恢复工程和基本内壁喷砂、修补以及7300平方米的底除涂刷、泡沫砖粘贴。按照合同约定，基本附着物清除、喷砂、打磨、修补结算价为40元/平方米，底除涂刷结算价为10元/平方米，泡沫粘贴结算价为70元/平方米，因被告已完成基本附着物清除、喷砂、打磨、修补，故按合同暂定面积7700平方米计算，其余两项按实际施工面积7300平方米计算，结算总价为40元/平方米*7700平方米+10元/平方米*7300平方米+70元/平方米*7300平方米=892000元。

一审法院认为，被告蔡龙持有被告江苏大顺公司的营业执照、组织机构代码等资料，持有被告江苏大顺公司印章及其法人张广前签名制作授权委托书，与原告上海德昊公司签订《防腐施工工程分包合同》，原告有充分的理由相信被告蔡龙的行为代表了被告江苏大顺公司。且在合同履行过程中，原告于2014年10月13日向被告江苏大顺公司汇入工程款85500元，该款项直接汇入被告江苏大顺公司账户。另对于落款为2014年11月5日的《汇款通知函》上所盖“江苏大顺高空建设防腐集团有限公司”公章，被告江苏大顺公司认可其真实性。而该《汇款通知函》中明确载明了合同系原告上海德昊公司与被告江苏大顺公司签订，该工程的项目负责人为蔡龙，并函告该工程款必须汇入江苏大顺高空建设防腐工程有限公司，另附有被告江苏大顺公司的银行账户信息。被告江苏大顺公司虽辩称该公章系2014年9月3日作废，且其对该85500元工程款不知情，《汇款通知函》也非其提供给原告，但被告江苏大顺公司并不能给出其主张的合理证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告江苏大顺公司应承担举证不能的责任。2014年9月25日，被告蔡龙以被告江苏大顺公司名义与原告签订并履行合同、以及2014年9月30日的补充协议，被告江苏大顺公司于2014年11月5日通过加盖其公司公章的《汇款通知书》对以上合同进行追认，并明确其为合同相对人，被告江苏大顺公司应承担其民事责任。因本案中施工方已撤离了施工现场，履行合同已不可能，合同目的不能实现，故对于原告主张的请求解除原被告之间《防腐施工工程分包合同》，该院予以支持。对于原告主张的请求返还工程款732932元，根据审理查明被告方因其施工无法正常完成达不到工程的需要，经原告要求其撤厂。按合同约定应以阶段性工作量结算价的80%支付其工程款。被告方实际施工量核算的工程价款为892000元。原告根据合同约定按80%也即713600元计算工程价款，加上混凝土梁恢复、挡烟墙砌筑施工费80000元，合计793600元。原告方已付工程款1526532元，对其多付的工程款1526532-793600=732932元。原告要求被告进行返还于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告上海德昊化工有限公司与被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司签订的《防腐施工工程分包合同》；二、被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司在本判决生效后三十日内返还原告上海德昊化工有限公司人民币732932元，并开具793600元的建安发票交付原告；三、驳回原告上海德昊化工有限公司的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11129.32元，由被告江苏大顺高空建设防腐集团有限公司承担。

二审期间，各方当事人均无新证据提交，二审确认一审认定的事实。

本案的争议焦点：1、上诉人与被上诉人是否存在建设工程合同关系；2、工程款的认定。

上诉人与被上诉人是否存在建设工程合同关系。一审法院依据证据，认定蔡龙的行为构成表见代理，在上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系，上诉人虽提出抗辩但未能提出证据予以反证，因此，本院对一审法院的认定予以维持。

工程款的认定。在被上诉人要求上诉人撤出施工现场的情况下，一审法院根据上诉人与被上诉人之间的合同第三条第二款的约定，确认工程量的计算标准，并根据合同第二条约定的方式，以及一审证据，认定返还工程款732932元并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人江苏大顺公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11129.32元，由上诉人江苏大顺高空建设防腐集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡纯华

审 判 员　舒振亚

审 判 员　徐文生

二〇一九年八月一日

法官助理　金勇胜

书 记 员　涂娜娜