上海珠江创展投资有限公司与上海创鑫电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终11469号

上诉人(原审被告)：上海珠江创展投资有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：林海涛，董事长。

委托诉讼代理人：陆国飞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁晓波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人：褚瑞东，执行董事。

委托诉讼代理人：叶松青，上海市君悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天乐，上海市君悦律师事务所律师。

上诉人上海珠江创展投资有限公司(以下简称“珠江公司”)因与被上诉人上海创鑫电力工程有限公司(以下简称“创鑫公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初10712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人珠江公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判珠江公司向创鑫公司支付工程价款人民币(以下币种均为人民币)17，866，640.19元；驳回创鑫公司要求珠江公司支付工程价款逾期付款利息的诉讼请求。事实与理由：1．创鑫公司在4号、6号配电站增加两组4台变压器不属于设计变更，也未举证证明是珠江公司提出的设计变更，而是创鑫公司原有的投标方案不符合供电局要求后的擅自调整。即使构成设计变更，因创鑫公司并未按约提出设计变更增加费用，应视为放弃追加，故4台变压器及相关部分母线的金额4，189，855.28元不应再另行结算；2．涉案工程虽然划分为三个标段，但本质上仍是一个整体工程，质保期的起算应从整体工程竣工之日开始。因工程三个标段尚未全部施工完毕，而《上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV／10KV永久用电系统工程施工合同》(以下简称“施工合同”)在2019年6月18日解除，故两年质保期尚未届满，1.5％的质保金尚未到达支付条件；3．施工合同约定尾款在竣工结算完成后28天内支付，而关于工程结算款应支付的时间是有约定的。双方合意解除施工合同后才达到二标段工程款结算的条件，故珠江公司不应支付工程款利息。

被上诉人创鑫公司辩称：1．施工合同约定设计工作只在标段Ⅰ外线工程。供电局认可的深化方案只在第一阶段，与涉案工程争议无关。第二、第三标段都在红线内，不存在供电局认可最终深化方案问题；2．对于红线内配电房的土建和机电部分创鑫公司是协助设计院工作，所有出图工作是由珠江公司委托设计院进行；3．建设工程司法解释一明确，即使施工人、承包人没有办理相关手续，最终还是要按实计算费用。请求本院驳回上诉，维持原判。

创鑫公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．解除双方签订的施工合同；2．珠江公司依据施工合同约定支付二标段欠付的工程价款29，665，055元；3．珠江公司承担二标段逾期付款利息损失(以28，503，324.80元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年6月23日计算至2019年8月19日；以28，503，324.80元为基数，按照全国银行业间拆借中心公布的市场贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日计算至实际支付之日止)；4．珠江公司支付合同约定的不可预见费100万元；5．本案的诉讼费、保全费由珠江公司承担。

一审法院经审理查明事实如下：2011年，创鑫公司(承包方、乙方)与珠江公司(发包方、甲方)签订施工合同一份，并附《报价汇总表》，约定由乙方承包甲方上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV／10KV永久用电工程，工程地点位于上海青浦区沪青平公路XXX号。工程分为三个标段，即标段Ⅰ为外线、3.5万伏及西区供电配套工程；标段Ⅱ为中区(包括中区1和中区2)供电配套工程；标段Ⅲ为东区供电配套工程。合同还约定如下内容：乙方负责电力部门提供的公共变配电站(或公共线路)至用地红线内变配电房之间的高压变配电、用地红线内各变配电房之间的高压变配电、配电房内低压配电设施等工程的设计与建设，获得电力部门的电力设计及工程验收合格等证明文件、同意送电许可等审批文件(注：如无需电力部门参与验收的分项内容，则为甲方、监理等相关单位参加的工程质量竣工验收证明文件)，确保已可正常送电及正常用电。工程合同价按招标结果以包设计、包工包料、包临时设施包税金、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包验收、包保修等，以总价包干的形式由乙方承包。合同总价款为142，000，000元，其中：标段Ⅰ为72，005，981元，标段Ⅱ为45，497，759元，标段Ⅲ为24，496，260元。对于报价表中无法确定是否可优化的单项规定如下，如在供电局认可的最终深化方案中无此单项施工内容的，在最终结算时去除该项报价；对于报价表中无某项施工内容的，而在供电局认可的最终方案中又出现该项施工内容，则为中标单位责任，视为报价中已考虑该项施工内容报价，结算时不另加费用。当业主向承包单位发出工程变更或设计修改的指令时，承包单位应立即执行，由此而发生的费用经业主审核批准后，由业主承担。业主按核定后的工程造价的80％向承包单位支付工程进度款(甲供材料的费用同步扣除)，除5％保修金以外的尾款在竣工结算完成后的28天内支付。5％的保修金在工程保修期满1年后的28天内支付3.5％；在保修期满2年后的28天内支付1.5％。合同还约定了其他内容。《报价汇总表》针对三个标段的总费用分五项进行了列明，其中第二项约定7号配电站设备及安装总费用为5，095，883元，第五项其他约定不可预计、风险等费用100万元。

2011年8月15日，创鑫公司向珠江公司出具《关于履约保函分批履行说明》一份，载明“根据本项目的特殊性，鉴于合同所涉及履约保函，我公司作如下三次分批履行：A、西区保函的范围(详见附表)：一、35KV外线部分的金额；二、35KV红线内部分的1、2、3、4、5小栏目金额。其中2小栏目取十一分之三的金额(因为10KV站总数是11只)。B、中区保函的范围(详见附表：二、35KV红线内部分的6、7、8、9、2小栏目金额，其中2小栏目取十一分之四的金额(因为10KV站总数是11只)；四、公寓式办公10KV红线内的1、2、3栏目金额)。C、东区保函的范围(详见附表)：二、35KV红线内部分的10、11、12、13、2小栏目金额，其中2小栏目取十一分之四的金额(因为10KV站总数是11只)；五、其他此栏目所包含的金额”。该份说明中的B中区保函的范围即指标段Ⅱ的施工范围。

2013年5月28日，创鑫公司(乙方)与珠江公司(甲方)签订《上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV／10KV永久用电系统工程施工合同补充协议1》，双方一致同意将沪青平公路高压线埋地迁移范围内的35KV外线电缆排管工程范围从主合同范围内划出，合同总额亦予以相应调减。扣减后合同金额为141，245，621元。

后创鑫公司(乙方)与珠江公司(甲方)又签订《上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV／10KV永久用电系统工程施工合同补充协议2》(以下简称“补充协议2”)，双方一致同意创展国际商贸中心中区6-11号楼的供电配套费和容量费从主合同范围内划出，合同总额亦予以相应调减，调减后合同金额变更为118，982，466元。

2013年4月至6月期间，创鑫公司与珠江公司针对标段Ⅰ工程签订《工程结算单》，双方一致确认标段Ⅰ工程结算总价款为71，251，602元。针对该笔款项，创鑫公司与珠江公司双方一致确认珠江公司已付清。

2016年1月至同年6月期间，创鑫公司与珠江公司签署《项目移交单》三份，创鑫公司向珠江公司移交珠江国际商贸中心中区2-酒店及办楼3A、3B办公、商业及地库变电站、办公楼(酒店)变电站，载明创鑫公司按供电部门规范及要求安装，目前已安装完毕。电气设备已经通过供电部门的验收后已经正式送电，现将配电设备、资料移交至建设方并附设备清单。创鑫公司在三份项目移交单上的签署日期分别为2016年1月20日、2016年1月20日、2016年3月25日。珠江公司方王军伟在三份项目移交单上签署日期均为2016年6月22日，同时王军伟手写内容如下：“现场已送电，由施工单位运行维护，设备及物品自行看管，待物业进场后方可办理移交。”

2016年12月16日，珠江公司在《竣工验收证书》上盖章确认，该证书载明：“工程名称：珠江国际商贸中心中区2-酒店及办公楼，开工日期：2015年10月10日，竣工日期：2016年6月20日，工程质量简介内容：本工程严格按图施工，按照现场施工技术交底和施工组织，按DL规范验收标准对工序质量进行了三级验收，确保工程质量，现工程已全部竣工，经验收工程质量符合国家标准。验收评定结论：优良。”

原审审理中，因创鑫公司与珠江公司对涉案工程造价存在争议提出鉴定。2018年11月19日，上海市高级人民法院通过摇号确定由上海中世建设咨询有限公司进行鉴定。2019年5月27日，上海中世建设咨询有限公司出具《上海市青浦区沪青平公路XXX号上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV10KV永久用电系统工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：方案一：根据创鑫公司对合同条款理解的主张，按用电量摊分进行鉴定的鉴定金额，经鉴定，本项目确定造价为27，486，723.07元。方案二：根据珠江公司对合同条款理解的主张，按实计量计价进行鉴定的鉴定金额，经鉴定，本项目确定造价为18，504，801.25元，争议部分的造价为4，606，193.56元。针对存在两种鉴定方案，鉴定人意见为：方案一是根据创鑫公司对合同条款理解的主张而得出的鉴定结果。方案二是根据珠江公司对合同条款理解的主张而得出的鉴定结果。因涉案工程《施工合同》签订时的供电方案和实际施工的供电方案不一致，创鑫公司与珠江公司双方对涉案工程的结算原则无法达成共识：又因对“《施工合同》第五条第2款”的内容歧义较大，鉴定人亦无法对该条款作出定义和判断。为便于法院审理案件所需，故本案会有两套鉴定方案。同时，针对4号、6号配电站内新增的两组四台变压器的费用，鉴定报告中确认总造价为4，065，939.50元；针对增加四台变压器导致新增母线的费用，鉴定报告补充意见书(一)确认总造价为123，915.78元。以上两项费用合计4，189，855.28元。

创鑫公司与珠江公司存在以下争议：

一、7号配电站的费用是否扣减。创鑫公司认为7号配电站不属于标段Ⅱ的施工范围，而属于标段Ⅲ的施工范围。故7号配电站未实际施工，不应扣减相应的费用。珠江公司认为根据创鑫公司提供的履约担保函的B中区保函范围即标段Ⅱ范围，7号配电站属于标段Ⅱ的施工范围，因未实际施工，故应扣减。

二、4号、6号配电站中新增两组四台变压器是否应计费。创鑫公司主张新增的四台变压器是根据珠江公司的指令和珠江公司提供华东建筑设计研究院有限公司设计的图纸作出的变更，并非创鑫公司擅自变更，因为如果发生变更反而会增加创鑫公司的工作量及创鑫公司与电力部门的协调的工作量，所以创鑫公司没有理由擅自变更。为此，创鑫公司提供华东设计院关于4号、6号配电站的设计图纸各一份。对此，珠江公司质证如下：对图纸的真实性确认，关于两份图纸的形成过程，珠江公司认为创鑫公司包设计，所有的图纸都是创鑫公司设计完成后交给珠江公司审核并盖章确认，珠江公司的盖章仅是程序上的审核，不属于设计变更，创鑫公司不能以此要求增加工程款。同时，珠江公司确认变更后确实增加了电力容量。

三、主材是否缺失并扣减。珠江公司为证明部分主材减少的事实提供办公楼3A、3B及酒店变更站移交单各一份，证明2017年12月25日，珠江公司将涉案工程移交给物业公司的时候，移交的物品比创鑫公司提供的2016年6月22日项目移交单中所列物品少了很多，移交物业的移交单中载明由施工单位现看管，故创鑫公司对现场有看管的职责，对于缺少的物品应扣减相应的费用。

创鑫公司质证如下：对珠江公司提供的其与物业公司的移交单的真实性不予认可，珠江公司与物业公司系关联公司，存在利害关系，事实上创鑫公司于2016年6月22日已经向珠江公司移交涉案工程后即撤出现场，现场交由珠江公司管理，设备都在珠江公司的控制下，创鑫公司没有看管的义务。

一审法院认为，创鑫公司与珠江公司就涉案工程签订的施工合同及补充协议均系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应恪守。创鑫公司与珠江公司一致认为施工合同已于2019年6月18日解除，予以确认。虽然合同约定的施工内容包含三个标段，但因双方对于标段Ⅰ的结算工程款没有异议且珠江公司已经付清，对于标段Ⅲ工程因未实际施工不存在工程款，故本案仅涉及标段Ⅱ工程款。创鑫公司完成标段Ⅱ工程并通过验收合格交付珠江公司，珠江公司理应按约支付工程款。

双方对应付工程款金额存在争议。合同约定创鑫公司承包方式为总价包干，合同履行过程中已确定的单价和总价不得因人工、材料价格、货币汇率及各项取费标准变更等原因而改变。但业主向承包方发出工程变更或设计修改的指令时，承包单位应立即执行，由此而发生的费用由业主承担。双方针对标段Ⅱ所约定的工程固定总价为23，234，604元，故双方结算应以此为依据，如若实际施工发生工程变更或设计变更，对于变更部分应按实结算。根据双方的陈述及在案证据，7号配电站属于标段Ⅱ的施工范围，双方在标段Ⅱ的实际施工过程中一致同意改变了原设计，以在4号、6号配电站中增加两组四台变压器的方式取代原7号配电站的施工，该变更属于设计变更，相应的工程款理应根据实际情况进行调整。故7号配电站未实际施工，对应的费用5，095，883元应予以扣除。4号、6号配电站中新增的四台变压器及新增母线的费用应计入工程款，因双方未就新增1，250KV型号的变压器的费用进行约定，鉴定报告对新增变压器及母线费用已经确认，合计为4，189，855.28元，予以采纳。

关于珠江公司主张主材减少的事实。创鑫公司提供的项目移交单足以证明创鑫公司已于2016年6月22日将涉案项目及所涉物品移交给珠江公司，珠江公司对创鑫公司移交的物品并未提出异议，视为创鑫公司已经全部移交。此后，双方并未约定移交后的物品管理职责仍由创鑫公司承担，故移交后物品灭失的风险应由珠江公司承担。即使珠江公司主张之后物品减少属实，亦与创鑫公司无关，珠江公司无权要求扣减减少物品之费用。

关于逾期付款利息损失问题。合同约定珠江公司应按核定后的工程造价的80％向创鑫公司支付工程进度款，除5％的尾款在竣工结算完成后28日内支付。5％的保修金在工程保修期满1年后的28天内支付3.5％；在保修期满2年后的28天内支付1.5％。一审法院认为创鑫公司在标段Ⅱ的施工过程中，珠江公司从未支付过工程进度款，显属不当，珠江公司理应承担逾期付款之利息损失。创鑫公司于2016年6月22日将涉案工程移交珠江公司，故针对除质保金之外的工程款，创鑫公司主张珠江公司承担2016年6月23日起产生的逾期付款利息损失，合法有据，予以支持。

关于创鑫公司主张的不可预见费用100万元问题。根据履约担保函说明及报价汇总表，该款属于标段Ⅲ的费用，因标段Ⅲ并未履行，且双方合同已经解除，该笔费用并不存在，故创鑫公司要求珠江公司支付该笔费用，不予支持。

据此判决：一、上海创鑫电力工程有限公司与上海珠江创展投资有限公司签订的《上海珠江创展国际商贸中心项目外线、35KV／10KV永久用电系统工程施工合同》于2019年6月18日解除；二、上海珠江创展投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海创鑫电力工程有限公司工程款22，328，576.28元；二、上海珠江创展投资有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海创鑫电力工程有限公司逾期付款利息损失(以21，212，147.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年6月23日计算至2019年8月19日；以21，212，147.47元为基数，按全国银行业间拆借中心公布的市场贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至珠江公司实际支付之日止)；三、驳回上海创鑫电力工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审期间，双方未提供新证据。

本院认为，创鑫公司与珠江公司就涉案工程签订的施工合同及补充协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。因补充协议已履行完毕，仅剩施工合同的标段Ⅲ未履行，故双方一致同意施工合同于2019年6月18日解除，本院予以确认。合同解除后，标段Ⅲ不再施工，不存在工程款结算问题，本案仅涉及标段Ⅱ工程款支付等问题。施工合同约定的内容包含三个标段，并对各节点工期、工程款支付、竣工结算、工程变更等作出约定。合同虽未约定三个标段分别竣工验收、移交、工程款结算等。但在实际操作中，双方并未严格按照合同约定履行。珠江公司接收了标段Ⅰ施工成果，虽未经过竣工结算，但对标段Ⅰ的工程款没有异议且已经付清，也未按其所谓的保修期预留保修金。创鑫公司还完成了标段Ⅱ工程施工，并验收合格。珠江公司接收了标段Ⅱ，并投入了使用，但亦未按施工合同支付任何工程进度款。创鑫公司诉请珠江公司支付工程款及利息，于法有据，本院应予支持。珠江公司关于质保期应从合同解除之日开始计算，合同解除后才达到标段Ⅱ工程款结算的条件，1.5％的质保金尚未到达支付条件，其不应支付工程款利息等上诉理由，与双方的实际操作不符，本院不予采信。

关于工程款结算问题。创鑫公司系根据珠江公司提供的文件及图纸出具了报价书、工程概况等，并以经业主接受的施工图预算书的形式作为施工合同的附件。根据上述材料双方约定标段Ⅱ价款为45，497，759元，后双方以补充协议2约定将部分工程从主合同范围内划出，故标段Ⅱ约定的工程固定总价为23，234，604元。除上述划出工程外，双方在标段Ⅱ的实际施工过程中还是改变了原设计，以在4号、6号配电站中增加两组四台变压器的方式取代原7号配电站的施工。创鑫公司辩称7号配电站不在标段Ⅱ范围内，与原设计方案及其提供的相关证据不符，本院不予采信。

对于该变化是属于应电力部门要求进行优化，还是属于设计变更？是否属于施工合同第五条第2款的调整范围？双方意见不一致。创鑫公司认为新增的四台变压器是因为电容量不够，根据珠江公司的指令和珠江公司提供的设计图纸作出的变更，并非创鑫公司擅自变更。给出的理由是如果发生变更反而会增加创鑫公司的工作量，及与电力部门协调的工作量，没有理由擅自变更。珠江公司认为创鑫公司包设计，所有的图纸都是创鑫公司设计完成后交给珠江公司审核并盖章确认，珠江公司的盖章仅是程序上的审核，不属于设计变更，创鑫公司不能以此要求增加工程款。施工合同约定，创鑫公司以包设计及通过设计审查、包报建等形式承包，但珠江公司有权指示工程等作出变更，创鑫公司应及时进行施工，不得拒绝。设计单位提出的设计变更，必须经珠江公司批准后，才能按设计变更进行施工。创鑫公司擅自变更设计后发生的费用和由此导致珠江公司的损失，由创鑫公司承担。从合同条纹来看，设计单位提出的设计变更必须经珠江公司批准。实际施工中珠江公司也是批准了该设计变更，故创鑫公司并非擅自变更。珠江公司辩称其盖章行为仅是程序上的审核，与合同约定不符，本院不予采信。珠江公司上诉称该变化属于应电力部门要求进行的优化，但未提供原设计不符合电力部门要求，及电力部门要求进行优化的相关证据，本院对此实难采信。创鑫公司的陈述较珠江公司具有更高的可信性，且改变原设计后，确实增加了电力容量，故一审法院采信创鑫公司的观点，认为该变更属于设计变更，并无不妥。

合同虽然对设计变更后的工程款报告问题作出了约定，但在双方均未严格按照合同条文约定步骤履行的情况下，珠江公司却对创鑫公司提出严格要求，认为创鑫公司未按约提出变更工程价款报告，视为放弃变更增加费用部分，明显有失公允，本院不予采纳。

综上，上诉人珠江公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42，495.50元，由上诉人上海珠江创展投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　俊

审 判 员　　俞　璐

审 判 员　　邬海蓉

二〇二一年一月二十九日

法官助理　　何　倩

书 记 员　　李佳纯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……