上海禾力电力工程有限公司与上海星昌电气设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

法定代表人：梅竹，执行董事。

委托诉讼代理人：***，上海众华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海众华律师事务所律师。

上诉人上海禾力电力工程有限公司（以下简称禾力公司）因与被上诉人上海星昌电气设备安装有限公司（以下简称星昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人禾力公司之法定代表人***，被上诉人星昌公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人禾力公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。

事实与理由：上诉人是借用被上诉人的资质承揽了系争工程，双方是挂靠关系。***是上诉人的法定代表人，与被上诉人之间不存在劳动关系，其在现场作为工程的项目负责人。系争工程已经验收合格，交付使用，被上诉人与业主方合同的金额是闭口价人民币（下同）1,500万元，该部分金额扣除相应管理费后，剩余金额应当全部归属于上诉人。上诉人已经累计向被上诉人开出了1,000万余元的增值税发票，但被上诉人实际仅支付了216万余元。工程都是由上诉人完成施工的，被上诉人仅仅是提供了资质。根据双方的合同约定，工程费用应当一次结清，不需要进行审价。上诉人本案中主张的并不是全部剩余工程款，而是已经到期的款项289万余元。

被上诉人星昌公司辩称：双方是分包合同关系，系争工程并不是全部由上诉人完成施工的，仅有一部分不需要资质的工程是由上诉人做的。合同约定的价格是暂定价，最终结算应当以审价为准。被上诉人已经支付的款项主要是材料费。请求二审法院维持原判。

禾力公司向一审法院提出诉讼请求：1、星昌公司支付拖欠工程款2,891,106元；2、星昌公司以2,891,106元为本金，按银行同期贷款利率支付禾力公司自2017年9月1日起至实际支付日止的利息损失。

一审法院认定事实如下：2017年2月18日，禾力公司与星昌公司签订《工程合同》约定，禾力公司承包低压配电工程，主要工程量为预分支电缆采购安装、小区排管等，预算金额为12,000,000元。工程结束验收合格，工程款费用一次结清。

2017年4月16日，禾力公司法定代表人***作为星昌公司代理人与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《供电总包工程合同》约定，星昌公司为XX公司奉贤海湾13-04地块项目供电总包工程施工，合同总闭口包干价为15,000,000元。具体报价：1、街坊站门窗工程492,189元，2、街坊站照明接地工程396,567元，3、高层配电间PML柜安装工程1,818,798元，4、高层电缆及电表箱安装工程7,789,709元，5、别墅电表箱安装工程278,956元，6、商业电表箱安装工程12,051元，7、车库配电间PML柜安装工程517,812元，8、室外电力排管工程3,693,918元。星昌公司委派章某为项目经理，驻工地代表。庭审中，禾力公司与星昌公司确认章某为星昌公司员工。

嗣后，禾力公司进行了材料采购、施工等工作。禾力公司向星昌公司开具了总金额为10,003,263.60元的增值税专用发票。星昌公司向禾力公司转账支付2,162,157.60元。

庭审过程中，禾力公司与星昌公司双方确认：1、禾力公司不具备相关施工资质；2、《工程合同》为开口价，合同约定的预算书实际上并没有；3、禾力公司法定代表人个人资质挂靠星昌公司处，现星昌公司已经为其办理退工手续。禾力公司认为，其完成了全部工程的施工，禾力公司与星昌公司之间系挂靠关系；挂靠合同为禾力公司法定代表人代表星昌公司与XX公司签订的《供电总包工程合同》；工程款计算为总包合同15,000,000元扣除1%的管理费后，其余均为禾力公司所有；《工程合同》是真实有效的，但系为了审税或者是交管理费走账而签订。星昌公司认为，禾力公司仅仅完成了星昌公司与XX公司施工的1、2、8项工程，采购原料委托禾力公司法定代表人进行；禾力公司与星昌公司之间系分包关系而非挂靠关系，《工程合同》诉讼时才看到，不知道禾力公司如何取得星昌公司的签章，但认可该合同的真实性，认为上述合同虽然无效，但以《工程合同》按实结算。

诉讼过程中，一审法院根据星昌公司申请委托上海第一测量师事务所有限公司对本案进行司法审价，该机构通知禾力公司参加审价会议，禾力公司未参加。经一审法院与禾力公司谈话，禾力公司明确表示本案涉案合同为闭口合同，故本案无需进行审价，法庭应当查明本案是否为挂靠或借用资质，查明是否为闭口合同，在该事实未查明前，不应进行审价，对其结果也不予认可。嗣后，上述机构按星昌公司意见出具鉴定意见书。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案争议焦点在于禾力公司与星昌公司之间系挂靠关系还是分包或者转包关系？禾力公司与星昌公司之间工程款结算系按总包合同闭口价扣除1%的管理费还是按《工程合同》？挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。禾力公司认为，禾力公司系挂靠星昌公司。主要理由为：《工程合同》签订在总包合同之前，且总包合同由禾力公司法定代表人作为星昌公司代理人与发包人签订。星昌公司认为，星昌公司仅将部分工程分包给禾力公司，虽然因为禾力公司欠缺资质导致《工程合同》无效，但结算还是应当参照《工程合同》约定，而非按总包合同。考查双方的陈述及各自提供的证据，诚然禾力公司介入系争工程时间较早也较深入，但一审法院认为星昌公司分包转包一说相对于挂靠说更合理，禾力公司与星昌公司也应当依照《工程合同》约定进行结算。首先，禾力公司法定代表人身份相对特殊，其用工登记于星昌公司处，其在总包合同系作为星昌公司委托代理人签名，总包合同相对方并非本案禾力公司，禾力公司要求按照总包合同闭口价结算于法无据；其次，相对而言如果挂靠的关系，被挂靠人对于工程的参与度会比较低，而从总包合同约定上派驻的项目管理人看也是星昌公司的员工章某，星昌公司庭审中也举证了图纸等以此佐证其参与了系争工程；第三，禾力公司认可《工程合同》却不认可合同约定的结算方式，退一步说即使禾力公司与星昌公司之间为挂靠关系，其所谓星昌公司仅收取1%管理费的陈述在本案中也无相关证据佐证；最后，禾力公司起诉时，在诉状中陈述“星昌公司作为发包单位，将绿地海湾项目低压配电等工程发包给禾力公司承建……”，第一次庭审时也确认分包的事实且认为应当根据《工程合同》进行结算，之后在没有提供充分依据情况下，推翻自认，根据“禁反言”的法律原则，一审法院对此说辞难以采信。综上，一审法院认为，禾力公司与星昌公司双方签订《工程合同》因禾力公司欠缺资质，合同无效，但目前系争工程已然竣工，可以参照《工程合同》约定进行结算，由于禾力公司坚持认为究竟是挂靠还是转包或分包的法律关系没有判定前，拒绝配合进行鉴定，且鉴定结论也是按星昌公司单方陈述作出，在目前情况下，一审法院对该结论尚难以采纳，故对于禾力公司的诉请一审法院难以支持。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于二○一九年三月二十八日作出判决：驳回上海禾力电力工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费14,965元，由上海禾力电力工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，2017年2月18日，禾力公司与星昌公司签订《工程合同》约定，禾力公司承包低压配电工程，主要工程量为预分支电缆采购安装、小区排管等，预算金额为12,000,000元。工程结束验收合格，工程款费用一次结清。该合同是双方当事人就系争工程的唯一书面约定，在一审庭审中，双方当事人一致确认，该合同约定的价格为开口价，合同约定的预算书实际上并没有。由此可见，双方关于系争工程价款的约定并非固定价格，现系争工程已经竣工验收，而双方对施工范围及结算金额均存在争议。禾力公司称其在本案中主张的款项系部分到期应付款，星昌公司对此不予认可，合同中亦未约定进度款的付款时间。因此，在双方未就系争工程整体完成审价，确定结算价格的情况下，本院对此无法支持。如双方就结算价格存在争议，可另行解决。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币14,965元，由上诉人上海禾力电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*兴

审判员***

审判员许军

二〇一九年九月二十五日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……