上海禾力电力工程有限公司与上海星昌电气设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市奉贤区人民法院

民事判决书

（2018）沪0120民初5117号

原告：上海禾力电力工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，上海善法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋高峰，上海善法律师事务所律师。

被告：上海星昌电气设备安装有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：梅竹，执行董事。

委托诉讼代理人：***，上海众华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海众华律师事务所律师。

原告上海禾力电力工程有限公司(以下简称禾力公司)诉被告上海星昌电气设备安装有限公司(以下简称星昌公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，本案转为适用普通程序，并经延长审限，于2018年9月7日再次公开开庭进行了审理。后因被告星昌公司提出评估申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司对本案进行司法审价，审价过程中原告认为不应当进行审价，审价机构以被告意见出具鉴定意见书。本院于2019年3月19日再次公开开庭进行了审理。原告禾力公司的委托诉讼代理人宋高峰、***、被告星昌公司的委托诉讼代理人**华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告禾力公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付拖欠工程款2,891,106元；2、被告以2,891,106元为本金，按银行同期贷款利率支付原告自2017年9月1日起至实际支付日止的利息损失。事实与理由：根据原、被告之间《工程合同》，被告作为发包单位将绿地海湾项目低压配电等工程发包给原告承建，工程预算1,200万元。原告承包后，经核算，截至2017年9月，累计已完成工程款10,003,263.60元，上述工程量均由被告认证并向被告开具发票。但被告仅支付2,162,157.60元，尚余7,841,106元未结算。按工程分期付款的约定，上述7,841,106元中已经到期的为2,891,106元，被告应当支付而未支付。原告遂涉讼。

被告星昌公司辩称，系争工程系被告向上海绿地海湾置业有限公司(以下简称绿地公司)承包的工程，被告和绿地公司之间签订的合同系一口价，但原、被告之间的合同不是一口价而是预算，原告没有相应施工资质，原、被告之间签订的合同是无效的。合同无效不影响结算，但本案未经结算，原告也不能举证其已经履行了约定的义务，也没有证据证明被告拖欠工程款，故请求驳回原告起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据(供电总包工程合同、工程合同、增值税专用发票)，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：1、原告提供的采购合同、明细表、送货单、合同发票等，被告确认其真实性，也确认材料由原告购买，本院确认上述证据的真实性；2、原告提供的验收证明，被告认为系虚假的，然原、被告均确认涉案工程已经完工，本院确认涉案工程已经完工一节事实；3、原告提供的情况说明、责令改正通知书、结案审评表、退工登记表，被告对真实性没有异议，本案确认其真实性；4、原告提供的原、被告会计录音资料及对账单、书面证人证言，被告对真实性不予认可，且认为对账单也没有被告签署，鉴于录音资料主要内容谈论对账单问题，被告对于对账单不予认可，且没有被告签字确认，本院对此难以采纳，书面证人证言由于证人未到庭，本院对此难以采纳；5、被告提供的工作日记、施工汇总、平面图、谈话笔录、录音光盘、劳务费用凭证及原、被告各自提供的证人证言，双方均不予确认，鉴于上述涉及工程计量的专业问题，而原告拒绝配合审价，故对上述证据本院在本案中难以采纳；6、被告提供的客户专用凭单、记账凭证等，原告对于转账支付给原告的2,162,157.60元予以认可，其余不予认可，本院对转账支付给原告的款项予以认可，其余款项难以认定与本案具有关联性。

基于上述认定的证据，本院确认如下法律事实：2017年2月18日，原、被告签订《工程合同》约定，原告承包低压配电工程，主要工程量为预分支电缆采购安装、小区排管等，预算金额为12,000,000元。工程结束验收合格，工程款费用一次结清。

2017年4月16日，原告法定代表人***作为被告代理人与绿地公司签订《供电总包工程合同》约定，被告为绿地公司奉贤海湾13-04地块项目供电总包工程施工，合同总闭口包干价为15,000,000元。具体报价：1、街坊站门窗工程492,189元，2、街坊站照明接地工程396,567元，3、高层配电间PML柜安装工程1,818,798元，4、高层电缆及电表箱安装工程7,789,709元，5、别墅电表箱安装工程278,956元，6、商业电表箱安装工程12,051元，7、车库配电间PML柜安装工程517,812元，8、室外电力排管工程3,693,918元。被告委派章连华为项目经理，驻工地代表。庭审中，原、被告确认章连华为被告员工。

嗣后，原告进行了材料采购、施工等工作。原告向被告开具了总金额为10,003,263.60元的增值税专用发票。被告向原告转账支付2,162,157.60元。

庭审过程中，原、被告双方确认：1、原告不具备相关施工资质；2、《工程合同》为开口价，合同约定的预算书实际上并没有；3、原告法定代表人个人资质挂靠被告处，现被告已经为其办理退工手续。原告认为，其完成了全部工程的施工，原、被告之间系挂靠关系；挂靠合同为原告法定代表人代表被告与绿地公司签订的《供电总包工程合同》；工程款计算为总包合同15,000,000元扣除1%的管理费后，其余均为原告所有；《工程合同》是真实有效的，但系为了审税或者是交管理费走账而签订。被告认为，原告仅仅完成了被告与绿地公司施工的1、2、8项工程，采购原料委托原告法定代表人进行；原、被告之间系分包关系而非挂靠关系，《工程合同》诉讼时才看到，不知道原告如何取得被告的签章的，但认可该合同的真实性，认为上述合同虽然无效，但以《工程合同》按实结算。

诉讼过程中，本院根据被告申请委托上海第一测量师事务所有限公司对本案进行司法审价，该机构通知原告参加审价会议，原告未参加。经本院与原告谈话，原告明确表示本案涉案合同为闭口合同，故本案无需进行审价，法庭应当查明本案是否为挂靠或借用资质，查明是否为闭口合同，在该事实未查明前，不应进行审价，对其结果也不予认可。嗣后，上述机构按被告意见出具鉴定意见书。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案争议焦点在于原、被告之间系挂靠关系还是分包或者转包关系？原、被告之间工程款结算系按总包合同闭口价扣除1%的管理费还是按《工程合同》？挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。原告认为，原告系挂靠被告。主要理由为：《工程合同》签订在总包合同之前，且总包合同由原告法定代表人作为被告代理人与发包人签订。被告认为，被告仅将部分工程分包给原告，虽然因为原告欠缺资质导致《工程合同》无效，但结算还是应当参照《工程合同》约定，而非按总包合同。考查双方的陈述及各自提供的证据，诚然原告介入系争工程时间较早也较深入，但本院认为被告分包转包一说相对于挂靠说更合理，原、被告也应当依照《工程合同》约定进行结算。首先，原告法定代表人身份相对特殊，其用工登记于被告处，其在总包合同系作为被告委托代理人签名，总包合同相对方并非本案原告，原告要求按照总包合同闭口价结算于法无据；其次，相对而言如果挂靠的关系，被挂靠人对于工程的参与度会比较低，而从总包合同约定上派驻的项目管理人看也是被告的员工章连华，被告庭审中也举证了图纸等以此佐证其参与了系争工程；第三，原告认可《工程合同》却不认可合同约定的结算方式，退一步说即使原、被告之间为挂靠关系，其所谓被告仅收取1%管理费的陈述在本案中也无相关证据佐证；最后，原告起诉时，在诉状中陈述“被告作为发包单位，将绿地海湾项目低压配电等工程发包给原告承建……”，第一次庭审时也确认分包的事实且认为应当根据《工程合同》进行结算，之后在没有提供充分依据情况下，推翻自认，根据“禁反言”的法律原则，本院对此说辞难以采信。综上，本院认为，原、被告双方签订《工程合同》因原告欠缺资质，合同无效，但目前系争工程已然竣工，可以参照《工程合同》约定进行结算，由于原告坚持认为究竟是挂靠还是转包或分包的法律关系没有判定前，拒绝配合进行鉴定，且鉴定结论也是按被告单方陈述作出，在目前情况下，本院对该结论尚难以采纳，故对于原告的诉请本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告上海禾力电力工程有限公司全部诉讼请求。

案件受理费14,965元，由原告上海禾力电力工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长张慧

审判员***

人民陪审员***

二〇一九年三月二十八日

书记员***

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

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