连云港兴业房地产开发有限公司与连云港金柱桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏07民终9号

上诉人连云港兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人连云港金某桩基工程有限公司（以下简称金某公司）、原审第三人连云港师范高等专科学校（以下简称连云港师专）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人兴业公司上诉请求：一、撤销一审民事判决；在查明事实的基础上依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：金某公司在静压桩施工过程中，出现工程质量问题，由此引起纠纷，一审以下事实认定错误。一、本案静压桩工程质量不合格是被上诉人施工造成，相关损失应由被上诉人承担，一审法院判决上诉人承担70%责任是错误的。1、无论被上诉人采用何种方案和工艺进行施工，其都应该保证工程质量。2、招投标过程中，上诉人已经考虑到了施工环境的限制，存在需要进行静压桩施工的可能。且被上诉人在投标文件中也给出了锤击桩和静压桩两种施工方案和工艺。3、对涉案工程8号楼采取静压桩施工是上诉人与被上诉人双方协议一致的结果，并不存在上诉人擅自更改设计。并且被上诉人在一审中也是按照静压桩的单价主张工程价款的。4、上诉人没有变更设计与被上诉人按照静压桩施工方案出现质量问题，没有因果关系。被上诉人作为一个具有静压桩施工资质的企业，采用静压方式施工同样应该完成符合质量标准的工程。5、在桩基工程存在严重质量问题的情况下一审法院判令兴业公司按照质量合格的标准支付工程款，对于兴业公司来说也不公平。因此，对于桩基工程质量问题导致的损失应当全部由被上诉人承担。二、一审法院判决上诉人承担逾期付款的违约责任是错误的，并且判决违约金明显过高。1、被上诉人进行施工的桩基工程存在严重质量问题，这一行为本身就是严重的违约行为。上诉人对于相应工程的工程款支付存在抗辩权，一审法院将违约责任的形成完全归结到上诉人处，且按照判决标准认定违约责任没有事实和法律依据。2、被上诉人在原审中认为欠付工程款180余万的情况下，仅仅主张违约金1万元，但是一审法院判决违约金按同期贷款利率4倍计算，明显超出诉请，显属不当。三、一审法院认定由上诉人承担77056元试桩费和85200元推土费没有事实和法律依据。被上诉人并不是上诉人进行试桩施工合同的相对方，上诉人对于试桩费并不知情，被上诉人也从未对该两项费用予以认可，该两笔费用涉及的工程不属于上诉人与被上诉人之间合同范围内，不应当由上诉人承担。

被上诉人金某公司辩称，一、被上诉人按上诉人的要求改锤击施工为静压施工。在静压施工过程中，被上诉人的施工质量不存在任何问题，只是因为建设行政部门的质量抽检，发现上诉人没有经过设计变更，私自改变施工工艺，为确保质量安全，进行相关补桩施工。又因地质因素造成送桩不到位，但这些都得到上诉人及监理的认可，每打一根桩都有上诉人及监理工程师签字确认才能打下一根桩，否则被上诉人是不敢继续下一根桩的施工。我方提供的证据即竣工图上都有明确的批注，所谓的损失与被上诉人无关，被上诉人不应承担任何责任。二、上诉人认为被上诉人仅主张违约金1万元，那是起初一审时被上诉人的诉求，而且标明是暂定。案件在发回重审时，被上诉人增加了诉求，明确违约金为自2015年10月8日起至实际支付之日止按中国人民银行同档同期贷款利率的4倍计算。这完全是由于双方合同约定的违约金过高，得不到法律的支持，经法庭释明，被上诉人自愿调低计算标准，不违反相关法律规定，而且上诉人在重审时对此没有提出异议。三、通过第三人连云港师专庭审陈述，试桩费打包处理给上诉人，曾多次要求上诉人向被上诉人支付该笔费用，上诉人没有证据证明可以免付此笔费用。法庭也通过对连云港师专询问且有上诉人委托的监理公司的监理人员签字确认同意支付该笔费用。法庭查明事实后，依法对推土机费用判决上诉人应该支付。一审法庭通过询价的方式支持被上诉人的诉求，但事实上减少了上诉人支付的数额，被上诉人也存有异议，上诉人理应按实际产生的费用支付。

兴业公司向一审法院反诉请求：金某公司赔偿师专兴业花园8号楼静压桩桩基工程因质量不合格而产生的直接费用718418.09元。

一审法院认定事实： 2011年8月，第三人连云港师专（委托方）与兴业公司（代建方）签订《连云港师专住宅小区委托代建合同》，连云港师专将师专住宅小区委托兴业公司进行运作及建设管理，关于资金管理双方约定：所有开发资金由委托方提供，代建方不承担开发资金的投入。之后，连云港师专向兴业公司支付了全部开发资金。 2014年6月30日，金某公司与兴业公司签订一份《建设工程桩基施工合同协议书》，约定兴业公司将其开发的“师专兴业花园项目桩基工程”发包给金某公司施工，工程总价暂定5381190元（决算总价为5770503元）；工程桩型、桩长及施工方法按施工图纸要求即采取锤击方法进行施工作业；开工日期为2014年6月28日，竣工日期为2014年8月30日，付款时间分别为打桩结束时付总价60%，验收合格2个月内付清工程余款；承包方不按期完工，每超过一天，按总额的千分之二罚款；发包方不按时付款逾期每天应支付总金额的千分之二违约金等内容。合同签订后金某公司按约施工。2014年8月5日，双方又签订一份《支护桩基工程的补充协议》，约定工程价为982864元，同月又签订一份《锚杆、压顶梁及支撑梁工程补充协议》，工程价款为776624元。 合同签订后，兴业公司称，由于8号楼距离师专学生公寓距离较近，为保障学生公寓的安全，遂改变施工图纸，要求金某公司将8号楼由锤击施工改为静压施工，金某公司也接受了兴业公司的指令采用静压工艺完成施工。2014年9月、12月，兴业公司委托江苏连某检测有限公司（以下简称连某公司）对8号楼桩基通过静载、低应变试验进行抽检，检测报告均显示合格。2015年2月2日，因金某公司在8号楼桩基工程中未按施工图审查的图纸采用锤击施工，在桩基验收资料及竣工图上弄虚作假，连云港市城乡建设局向金某公司送达连建质监字（2015）第001号行政处罚决定书，对金某公司责令整改并处5000元罚款。因锤击施工改静压施工，质监部门要求加大检测力度，但因现场已开挖不具备检测条件，兴业公司要求金某公司采用灌注补桩的方式对8号楼桩基工程进行补桩，在灌注补桩的施工过程中，出现了桩机钻入异常的情况，在监理的确认下，施工方将每根桩的数据予以记录，并完成了27根灌注桩施工。2015年3月连某公司对该补桩进行检测，显示部分桩高应变不合格（承载力不足）。之后金某公司退场，兴业公司另行委托他人对8号楼桩基工程采取补救措施使之达到合格。 一审另查明，整个涉案小区桩基工程于2014年12月9日至2015年8月7日期间陆续验收完毕。 一审诉讼中，金某公司提供合同及支付凭证，证明为灌注补桩与案外人谢春雷签订《补桩工程施工合同》，合同价款为20万元，还向连云港市建筑设计研究院有限责任公司支付了补桩设计费6万元，以上共计26万元。兴业公司为证明因8号楼桩基工程质量问题给自己造成的损失，向一审法院申请鉴定，一审法院据此委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司（以下简称宏业公司）对兴业公司损失数额进行司法鉴定，该公司作出苏宏鉴定字（2020）112号鉴定报告：损失造价为388840.67元。 经一审法院核实，兴业公司已支付金某公司工程款7165000元。对于涉案总工程款数额，兴业公司认为是7713943元，金某公司认为除此以外，还包括：1、试桩费77056元，2、推土费85200元。对于试桩费，第三人认为，该费用虽发生在金某公司、兴业公司合同之前，但根据第三人的要求该费用已包含在兴业公司与第三人代建合同之中，应由兴业公司支付；兴业公司称其与第三人对该笔费用并未约定，不应支付。对于推土费，金某公司称系增加的施工，并由监理徐新强签字确认，应纳入工程款中，并举证《施工单位工程联系单》，该单据载明：“推土机工时为260小时，每小时320元。”监理徐新强在该单据的审核意见为“推土机推工时间属实，价格由业主决定”。本院对9种推土机的单价进行询价，该9种推土机平均单价为167元/时。另外，金某公司认可水电费22197元应由其自担，基坑支护方案费用106000元，兴业公司已支付100000元，一审法院将该款项纳入兴业公司已支付的款项中，剩余6000元未支付。 本案一审的争议焦点：1、8号楼桩基工程因锤击施工改为静压施工所造成的损失应如何承担；2、兴业公司欠付金某公司的工程款数额是多少。

一审法院认为，对争议焦点1，金某公司、兴业公司签订的桩基施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。 本案中，兴业公司在未变更设计的情况下擅自变更设计图纸，将8号楼桩基施工工艺由锤击改为静压，对所造成的后果其自身的错误是明显的，故应当承担主要责任。金某公司作为专业的施工单位，在明知发包方兴业公司未变更设计而擅自下达8号楼采用静压施工的错误指令，不仅没有对该错误指令及时提出意见和建议，反而违背设计图纸，按照兴业公司的错误指令施工，所以金某公司对所造成的后果也应当承担相应的责任。双方在本案中的责任表现在对损失数额的承担上，综合本案的具体情况并结合双方的过错程度，一审法院酌定金柱公司、兴业公司按照30%、70%的比例承担损失。金某公司主张的设计费6万元及补桩施工费20万元均系因变更施工工艺而额外产生的费用，应纳入损失范围，对此，兴业公司应承担182000元，金某公司自担78000元。兴业公司主张的损失经鉴定为388840.67元，金某公司虽对鉴定报告持有异议，但未提交有效反证推翻该鉴定报告，故一审法院对鉴定报告予以确认，根据上述责任承担比例，兴业公司应承担272188元，金某公司应承担116652.67元。对兴业公司提出的因金某公司静压施工不合格所造成的一系列损失应予承担的意见，根据一审法院查明的事实，涉案8号楼静压施工经检测系合格，本案产生的损失是由更改设计图纸而造成，故对该主张一审法院不予采信。 对争议焦点2，兴业公司欠付的工程款数额=应付工程款总额-已支付款项-金某公司应承担的水电费22197元。对于应付款项，双方的分歧在于试桩费及推土费用应否纳入应付工程款总额。一审法院认为，对试桩费77056元，根据兴业公司与第三人的委托代建合同的内容可知，因涉案小区开发建设等所有的费用均纳入该合同的费用支付中，且第三人已将代建合同约定的所有费用支付完毕，因该试桩费属于开发建设涉案小区所产生的费用且确已实际发生，故该费用应由兴业公司承担。对于推土费85200元，根据工程变更单，应认为双方对工时达成了一致，但对单价未达成一致，因金某公司未提供实际施工的推土机型号，故一审法院根据询价单中9种推土机的平均单价确定本案的推土费单价为167元/时，推土费为：260小时×167元/时=43420元。据此，兴业公司欠付的工程款数额为：7834419（兴业公司认可的7713943元+试桩费77056元+推土费43420元）-已支付7165000元-水电费22197元=647222元。 最后，对金某公司主张的违约金，根据合同违约条款约定，按照总金额的0.001/天计算违约金，现金柱公司自行调低计算标准，请求按照中国人民银行同档同期贷款利率的4倍计算，兴业公司对此未提出抗辩且该计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于第一个争议焦点。兴业公司上诉主张金某公司静压施工质量不合格，并举证标高未到达设计标高的相关证据。对此，本院认为，涉案8号楼桩基工程设计为锤击施工，兴业公司在未变更设计的情况下擅自变更设计图纸，将其改为静压施工。金某公司采用静压施工后，兴业公司对相关施工过程知情，亦知晓部分桩未沉至设计标高的事实，并对实际标高签字确认，在此情形下，兴业公司仍继续施工后续工程，故兴业公司关于静压桩工程质量不合格产生的损失应由金某公司承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。兴业公司应当支付金某公司静压施工产生的工程款。关于金某公司采用灌注补桩施工的质量问题，本院认为，虽该补桩经检测为不合格，但该补桩并非因为静压施工质量不合格采取的补救措施，且监理人员和兴业公司人员对送桩不到位及补桩施工都进行了确认，故该补桩发生的设计费用和施工费用不应全部由金某公司承担。本案中，兴业公司擅自变更设计，金某公司未及时提出意见和建议，违背设计图纸施工，一审法院结合本案案情认定兴业公司、金某公司按照70%、30%的比例承担损失并无不当，本院对此予以维持。 关于第二个争议焦点。本院认为，兴业公司应按约支付金某公司静压施工的工程款，现兴业公司未按约支付金某公司工程款，存在违约行为，应当支付相应工程款产生的利息。关于利息的金额和计算标准，金某公司本案一审中已明确主张2015年10月8日起至实际支付之日止的利息，兴业公司关于一审判决超出诉请的上诉理由不能成立。金某公司本案主张的利息计算方式不违反法律规定和合同约定，本院对此予以维持。 关于第三个争议焦点。本院认为，依据金某公司与连云港市师专签订的桩基施工合同协议书，连云港师专应当支付金某公司试桩费用77056元。虽金某公司、兴业公司并未就此项试桩费用签订合同，但因连云港师专已将开发涉案小区所产生的费用支付给兴业公司，该试桩费用亦属于涉案小区开发建设的费用，故该费用应由兴业公司承担。关于推土费，该项费用系增加的施工内容，且得到了监理的确认，故兴业公司应当支付金某公司该部分费用。 综上，上诉人兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12606元，由上诉人连云港兴业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨 审 判 员　　王学明 审 判 员　　吴雪莹

法官助理　　徐林杉 书 记 员　　王　冰