某某与上海观云冷气安装工程有限公司、上海漕溪绿地综合开发有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0104民初24832号

原告：***，男，1952年11月4日出生，汉族，住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：徐欣，北京市广盛律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：徐青，北京市广盛律师事务所上海分所律师。

被告：上海观云冷气安装工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：孙剑，总经理。

委托诉讼代理人：张欣。

被告：上海漕溪绿地综合开发有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：杨春，董事长。

委托诉讼代理人：王宏辉。

被告：上海泰坤建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：杨晓富，总经理。

委托诉讼代理人：应骏。

被告：江苏扬安集团有限公司，住所地江苏省扬州市。

法定代表人：李幼杰，董事长。

委托诉讼代理人：李婧。

原告***诉被告上海观云冷气安装工程有限公司(以下简称观云公司)、上海漕溪绿地综合开发有限公司(以下简称漕溪公司)、上海泰坤建筑工程有限公司(以下简称泰坤公司)、江苏扬安集团有限公司(以下简称扬安公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用简易程序，本院公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐欣、被告观云公司的委托诉讼代理人张欣、漕溪公司的委托诉讼代理人王宏辉、泰坤公司的委托诉讼代理人应骏、扬安公司的委托诉讼代理人李婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.被告观云公司向原告支付拖欠的工程款4,352,655.82元；2.要求被告漕溪公司在欠付的工程款内向原告承担清偿责任；3.被告漕溪公司按同期银行贷款利率向原告支付自2015年12月15日至上述工程款支付之日止的利息；4.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为要求被告支付拖欠的工程款计4,545,655.82元，2018年4月25日庭审中，明确要求被告支付拖欠的工程款为2,491,331.82元。

事实和理由：被告漕溪公司是上海市田林东路XXX号汇阳广场项目的建设单位，被告泰坤公司是汇阳广场的总包单位，被告泰坤公司将汇阳广场暖通工程分包给被告扬安公司，被告扬安公司与被告观云公司签订工程合作协议将暖通工程项目转包给被告观云公司，被告观云公司将该工程转包给原告***。***与被告观云公司于2013年5月签订承包合同，约定，由原告就汇阳广场暖通工程一期及二期工程开展施工。***按约全部履行了合同义务，于2015年底完工并向被告观云公司、漕溪公司交付验收。被告观云公司支付给***工程款15,503,380元，仍拖欠3,761,613元。因观云公司拖欠工程款，***多次催讨，均遭拒绝。***认为，被告拖欠工程款的行为，严重侵害了原告的合法权益，故涉讼，恳请贵院支持原告的诉请。

观云公司辩称，认可***陈述的事实，同意***的诉讼请求。

漕溪公司辩称，请求驳回原告诉请1，被告漕溪公司与原告没有合同，被告漕溪公司与被告扬安公司有合同，5-7层直接发包给被告扬安公司的，工程暂定合同价为717,200元，而原告诉请远远超出合同暂定价，无事实依据；一期、二期合同，被告漕溪公司都不是合同相对方，与被告扬安公司没有任何关系，合同相对方为被告泰坤公司，且目前与被告泰坤公司已经全部结清，没有拖欠任何暖通工程的工程款。关于诉请2，剩余工程款与原告无关，原告没有实际施工人的地位，实际施工人是被告观云公司，原告向被告漕溪公司主张没有法律依据。关于诉请3，根据司法解释，利息的结算不在工程款内，没有法律依据。根据法律规定，发包人是在应付款范围内支付，利息不属于漕溪公司的付款责任内的。被告扬安公司的转包行为是非法的，合同无效，故原告无权向被告漕溪公司主张工程款。现工程未竣工验收合格，根据合同2.3.5条约定，被告漕溪公司有权暂停支付剩余工程款。

泰坤公司辩称，同意漕溪公司的答辩意见。

扬安公司辩称，没有意见，同意原告诉请。

本院认定事实如下：漕溪公司(发包人)与上海峥宸建筑工程有限公司(以下简称峥宸公司，后更名为泰坤公司，承包人)系关联公司。2010年2月10日，漕溪公司与峥宸公司就汇阳广场±0.000以上工程签订上海市建设工程施工合同，第一部分协议书约定合同工期2011年1月1日至2012年2月9日，总日历天数405天，合同价款为97,312,398元，签约后30天内支付总价20%为预付款，按月支付已完成工程的80%，保留金的提留比例为总价5%。

2012年7月11日，泰坤公司(发包方、甲方)与扬安公司(承包方、乙方)签订汇阳广场暖通工程施工合同，约定，工程名称为汇阳广场暖通工程，建设地点上海市田林路XXX号、75号；二、承包范围和方式，2.1承包范围为汇阳广场空调通风工程，…2.1.9八层裙房部分的AHU8-1至AHU8-3三个系统不在乙方承包范围内，2.1.10二到七层做到楼层空调机房，预留送风接口，机房外不在本合同承包范围，2.1.11地上一层、八层到二十层的风机盘管加新风系统属本合同承包范围，2.1.12本建筑的B2层和B3层所有送排风系统(含人防部分，包括风机设备)均已并入消防标段，不在本合同承包范围，2.1.14整个大楼内所有与消防有关的风管、设备(如正压送风、排烟、排烟和排风并用的、消防送风)均不在本合同承包范围内，…2.1.16冷水机组的安装同时包括非机载控制柜(控制柜本体由机组厂商提供)的安装，控制柜至机组及上级电源柜的母线槽不在本合同承包范围内，但除母线槽以外的所有管线均在本合同承包范围内，2.1.17除有特别说明，所有空调设备(包括承包范围内的配电箱)向上级电源的“搭火”及控制均在本合同承包范围内，但本工程所有的桥架均不在本合同承包范围内，…；2.2承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收通过；2.3工期：2.3.1本工程工期为甲方发出进场通知起125天；三、合同价款与调整，3.1合同价款及其构成，3.1.1本合同价款为1,366万元，闭口包干，不作调整，其中3.21%税金由甲方代扣代缴；3.2合同价款的调整，3.2.4合同履行中甲方要求变更工程质量标准及其他实质性变更，由甲方书面通知乙方，双方协商解决，并形成书面变更协议；…四、工程款的支付，4.2本合同生效后15天内，甲方须支付合同总价5%的预付款，4.3工程量完成合同总价30%时，甲方须支付合同总价的10%，4.4累计工程量完成合同总价50%时，甲方须支付合同总价的15%，4.5累计工程量完成合同总价80%时，甲方须支付合同总价的25%，4.6工程完工系统联合调试结束，验收合格，经甲方代表和监理确认后，支付总价的15%，同时无息退回履约保证金，4.7结算完成后三个月内，付至结算总价的95%，4.8合同总价的5%作为工程保修金，如未发生产品质量问题和服务质量问题，二年保修期满后的15天内付清给乙方；合同同时约定调整价款的定价标准、验收、违约责任。

2012年8月28日，扬安公司(甲方)与观云公司(乙方)签订工程合作协议，约定，一、工程概况，1.工程名称为汇阳广场暖通工程项目，3.工程范围为具体工作内容范围以甲方签订的业主合同(含补充合同)及该工程招投标文件等内容为准，二、工程造价及内容，1.本工程合同价暂定1,366万元，2.包工、包料、包质量、包进度、包一次性通过政府消防部门验收，三、合作原则，乙方负责本工程施工，在合作期间，各自法人地位及性质不变，按工程造价(决算总价)上交甲方2%的管理费(不含税)，税金按实代扣代交。

2013年10月23日，泰坤公司与扬安公司签订汇阳广场暖通工程施工补充协议，明确增加工程内容，暂估合同价222万元，并约定付款方式、工期。

2013年12月4日，泰坤公司与扬安公司签订汇阳广场暖通工程施工补充协议2，约定，新增工程内容，暂估合同款12.7万元，同时约定付款方式、工期。

同日，泰坤公司与扬安公司签订汇阳广场暖通工程施工补充协议3，约定新增工程内容，暂估合同款65万元，同时约定付款方式、工期。

同日，泰坤公司与扬安公司又签订汇阳广场暖通工程施工补充协议4，约定，新增工程内容，暂估合同款13万元，同时约定付款方式、工期。

合同签订后，泰坤公司分别向扬安公司支付工程款14,519,327.18元，代扣代缴税金389,068.05元。

2013年11月28日，观云公司的工作人员张欣(甲方)与***(乙方)签订企业内部承包合同，约定，就汇阳广场暖通工程一期收尾工作(含单机与联机调试)，二期施工配合等现场工作，协商如下：一、承包原则，1.乙方实行独立核算，自负盈亏，2.按决算总价上缴甲方10%管理费，税金按实代扣代缴，3.为保证承包工期与质量，乙方交甲方40万元的保证金后，本合同签字生效；三、乙方职责，1.乙方自行招聘项目管理人员，自行组织施工队伍，劳务费用由乙方自行决定，2.一期工程尾项以及整改完成中不论工作量大小，不得再提出补偿的要求，含单机与联机调试中发生的问题，经统计前期工程消耗情况如下：材料款587万元，材料应付款274.8万元，人工费146.3万元，人工应付款67.5万元，小计约1,075万元，3.二期各项目的谈判以及与业主方的沟通均由乙方负责，4.乙方不得拖欠工人工资，…四、保证金返还，乙方交纳的40万元保证金，在施工结束或者业主的设备运转正常后即可返还。合同签订后，***带施工人员进场施工，2013年11月至2014年9月，***填写工程签证单，由观云公司或扬安公司分别在施工单位处盖章，监理在上述签证单上签名，部分签证单，泰坤公司的工作人员在总包方处及漕溪公司在建设方处签名或盖章。

2014年8月15日，漕溪公司(发包单位、甲方)与扬安公司(承包单位、乙方)签订汇阳广场裙房5-7层暖通改造工程施工合同，约定，工程名称汇阳广场裙房5-7层暖通改造工程，合同价款暂定717,200元，综合单价固定，工程量暂定，竣工后按竣工图实际工程量结算；第四条工程款的支付，4.1合同签订后，乙方支付合同价款5%的履约保证金，甲方于支付合同价款25%的预付款，4.2工程完工系统联合调试结束，验收合格，经甲方代表和监理确认后，支付至合同价款75%，4.3结算完成后三个月内支付至结算价的95%，4.4余5%质保金，如未发生产品质量问题和服务质量问题，二年保修期满后的15天内无息付清给乙方，…；第十一条违约责任，11.1当乙方出现工程质量、工期进度、安全文明、转包或肢解分包等方面违约行为时，甲方除暂停届时工程款的支付，同时有权扣留履约保证金；合同同时约定工期、调整价款的计算、竣工与结算等。合同签订后，漕溪公司向扬安公司分别于2014年9月10日付款17.93万元、于2016年2月3日付款10万元。

2014年5月12日、2014年7月3日、2014年10月24日，泰坤公司分别向扬安公司发出函，要求严格按照合同约定的内容执行、催促完成施工任务。2015年6月4日，漕溪公司向扬安公司发出函，要求在2015年6月6日前完成施工任务、撤离现场，办理相关手续。

2015年12月10日，漕溪公司与扬安公司签订上海汇阳广场空调保修内容确认单，漕溪公司的工作人员在确认单上签名，扬安公司盖章。

2016年5月26日，上海新中创工程造价咨询有限公司出具关于汇阳广场暖通(主体)工程的审价报告，明确，竣工结算确认价为13,471,253元，漕溪公司、扬安公司在该确认单上盖章。

2017年8月3日，泰坤公司向扬安发出函，要求及时组织人员进行维修、整改。2017年9月11日，泰坤公司向扬安公司发出汇阳广场暖通改造工程结算手续催告函。2018年3月4日，漕溪公司、泰坤公司联合向扬安公司发出关于汇阳广场暖通工程办理竣工手续的函。

另查明，2010年3月22日，峥宸公司(发包人)与华亮建设集团股份有限公司(以下简称华亮公司，承包人)签订《汇阳广场建设工程施工合同》(不包含讼争合同的施工内容)。2010年3月30日，漕溪公司、峥宸公司、华亮公司签订汇阳广场总承包广场三方协议书，约定，峥宸公司自愿作为该项目施工总承包全部义务的实际履行人，承担施工总承包人的全部职责。

2010年6月12日，上海峥宸建筑工程有限公司变更企业名称为上海泰坤建筑工程有限公司。

2016年3月22日，漕溪公司与案外人上海环昱建设(集团)有限公司签订汇阳广场5-7层LOFT公共部位空调改造工程承包合同补充协议，工程内容为新增汇阳广场裙房8层、8+层空调新风系统及裙房6层空调机房机组搬迁至裙房8层空调机房内的安装与调试，以及原系统内管道与设备拆装等。之后，漕溪公司支付了相应的工程款。

上述事实，除原、被告庭审陈述一致外，另有双方出示的上海市建设工程施工分包合同备案表、汇阳广场暖通工程施工合同、汇阳广场暖通工程施工补充协议1-4、汇阳广场裙房5-7层暖通改造工程施工合同、工程合作协议、企业内部承包合同、汇阳广场暖通工程施工补充协议1-4的签证单、汇阳广场裙房5-8层暖通改造工程施工合同签证单、关于“汇阳广场暖通(主体)工程”的审价报告(一期部分)、漕溪公司、泰坤公司分别向扬安公司付款的凭证、6份函及快递凭证、催告函、邮寄凭证及邮寄进度等证据证实，并经庭审质证无疑，本院予以确认并在卷佐证。

本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司关于上海市田林东路汇阳广场二期暖通工程造价鉴定意见为：无异议部分：工程造价为2,867,642元(贰佰捌拾陆万柒仟陆佰肆拾贰元整)。具体为：5-7层施工合同造价为563,731元；补充协议造价为780,717元；补充协议二造价为113,984元；补充协议三造价为1,034,076元；补充协议四造价为124,427元；签证造价为224,266元；隔油池排风管造价为26,441元。有异议部分：(一)关于增加第8层施工项目的计价问题。原告意见：原告按业主提供的图纸和要求，完成了第8层增加的项目，该部分应予计价(该项费用已经鉴定单位审核，金额为37,129元)。被告意见：合同中未包括8层施工项目，且原告未能提供合同外增加项目的相关依据资料，该项不应计价。我司意见：原、被告双方对该项施工项目可否计价各持己见，该定性问题，请贵院裁定。(二)关于签证-06068中的签证内容的计价问题(06068签证单载明，建设单位漕溪公司，监理单位上海振华工程监理有限公司，施工单位扬安公司，签字内容下方，施工单位由扬安公司盖章，***作为施工单位签发人签名，专业项目经理意见为情况属实，包干费用按4,000元计，建设事业部、泰坤建筑总经理意见处未签名盖章，该签证单下方说明：本工程签证单经建设单位相关人员在建设单位意见栏内签字并加盖建设单位公章后方可生效)。原告意见：原告按业主指令完成了该签证内容，且业主项目经理已签字确认，该项应予计价，金额为4,000元。被告意见：该签证无业主单位盖章，属于无效签证，故不同意计价。我司意见：原、被告双方对该签证是否有效各持己见，该定性问题，请贵院裁定。(三)关于不锈钢烟囱制作安装的计价问题。原告意见：原告按业主要求对原不锈钢烟囱进行改造施工，并有双方签字确认的会议记录，该项应予计价，金额为87,000元。被告意见：该不锈钢烟囱制作安装属于一期项目，一期项目为包干合同，因此，该项不应计价。我司意见：原、被告双方对该项计价意见相悖，且双方均不能达成妥协性意见，对于该项事实不清的问题，请贵院裁定。(四)关于屋顶冷却塔冷却水管保温的计价问题。原告意见：一期项目对冷却水管无保温要求，原告按业主要求对该冷却水管进行保温施工，该项应予计费(该项费用已经鉴定单位审核，金额为21,499元)。被告意见：冷却水管保温属于一期项目，根据图纸说明要求空调供、回水管需保温，且一期项目为包干合同，所以该项不应计费。我司意见：经核查，图纸说明中对冷却塔冷却水管的保温没有明晰的表述，但原、被告双方对该项计价意见相悖，该项事实不清的问题，请贵院裁定。(五)关于墙体开洞的计价问题。原告意见：原告在施工前对墙体开洞费用进行了报价，洞口宽度1米以下按1工日/个，1米以上按2工日/个，人工单价为250元/工日。开洞工作完成后，业主才按100元/平方批价，该批价违背正常程序，不能作为计价依据，应按原告审批价进行计价(按原告报价，经鉴定单位审核，金额为33,000元)。被告意见：根据合同约定，新增项目费用需经业主审核作为结算依据，墙体开洞费应按审批价100元/平米计价(按被告审批价，经鉴定单位审核，金额为4,420元)。我司意见：原、被告双方对该项计价依据存在争议，该定性问题，请贵院裁定。(六)关于人工费补贴问题。原告意见：由于施工期间人工费上涨，不应按一期人工单价计价，根据有关规定，施工期间人工费上涨超过一定幅度时，人工单价应作相应调整，人工补贴费为768,436元。被告意见：人工费不应补贴，应按合同规定执行。我司意见：人工费调整应按本市建设管理部门发布的政策性文件执行，请贵院裁定。经质证，原告表示无异议，观云公司表示无异议，漕溪公司表示，对无争议部分无异议，有争议部分不同意支付相应工程款，泰坤公司同意漕溪公司的意见，扬安公司表示无异议，本院对该司法意见书予以认定。

本院会同双方进行现场勘察，由上海民强物业管理有限公司的工作人员带领双方查看5楼机房，机房设备设施在运行中，物业公司员工称2018年5月开始使用，目前在调试中，***表示不予认可，认为商场于2014年开始运行，物业公司表示，讼争5-8层为裙房，与商场不一样，***表示，承接工程是5-8层暖通系统，即裙房部分，但认为涉及整幢大楼主系统、主干道。

庭审中，***表示，收到观云公司支付的工程款计14,991,627.18元。观云公司表示，收到扬安公司的工程款计15,503,380元(已扣2%的管理费)。2018年4月17日，***又表示，其收到工程款为14,798,627元(包括税金和管理费)。2018年7月19日，观云公司表示，其实际收到业主的工程款为14,792,207.18元，并表示，同意原告的诉讼请求，若今后漕溪公司、泰坤公司和扬安公司之间存在纠纷，漕溪公司、泰坤公司不愿意承担支付司法鉴定意见中争议标的的工程款，也同意原告的诉讼请求，关于其与扬安公司间合同约定的税金、管理费等事宜，由其与原告自行结算，不要求法院处理。对此，***表示，其主张的工程款含税金和管理费，税金由原告自行缴纳，管理费在收到工程款后自行和观云公司、扬安公司结算，不要求法院处理。扬安公司则表示，现在只要将已开出的发票加税计699,420元帐平就可以，因为漕溪公司、泰坤公司至今未与其总结算，故对原告的诉讼请求同意不同意没有区别。

本院认为，***系个人，不具有建设工程施工资质，涉案工程经层层转包、分包，违反了法律的强制性规定，故***与观云公司签订的企业内部承包合同依法应属无效。上述合同无效，但因涉案工程已经完工并已交付使用，***仍可与观云公司按实结算工程款项。

鉴于***、观云公司均表示，税金、管理费问题由双方自行结算，不要求法院处理，故***要求观云公司支付工程款2,491,331.82元之诉讼请求，观云公司表示同意，并无不当，本院予以准许。***要求漕溪公司支付利息，缺乏依据，本院不予支持。鉴于漕溪公司、泰坤公司至今未与扬安公司进行讼争工程结算，虽然漕溪公司、泰坤公司与扬安公司之间对一期工程进行审价，但漕溪公司、泰坤公司分别支付给扬安公司的工程款无法区分系一期工程还是二期工程的工程款，***与观云公司、观云公司与扬安公司间结算存在税费及管理费等相关事宜，***、观云公司分别陈述的收到工程款的数额不一致，且漕溪公司、泰坤公司对本案委托的司法鉴定意见的争议标的坚持自己的意见，不同意计取争议部分工程款给扬安公司，而漕溪公司、泰坤公司与扬安公司间工程纠纷不属于本案处理范围，本案不予处理。依据司法解释规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，漕溪公司、泰坤公司、扬安公司相对于其后手承包人，均位于发包人的身份，且各方均确认尚未结算完毕，故应按司法解释规定在欠付工程价款范围内对***承担连带付款义务，不包含利息，故***要求漕溪公司在欠付的工程款内向其承担清偿责任之诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：

一、上海观云冷气安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付***剩余工程款2,491,331.82元；

二、上海漕溪绿地综合开发有限公司对第一项判决主文在欠付工程款范围内承担连带支付义务；

三、驳回***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本诉案件受理费26,730.60元，减半收取计13,365.30元，由上海观云冷气安装工程有限公司负担。鉴定费82,440元，由***、上海观云冷气安装工程有限公司各负担41,220元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　汪俭蓉

二〇一八年七月二十五日

书记员　　江佳韵

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。