江苏雪湖建设工程有限公司与某某和、江苏丹凤集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2241号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏雪湖建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进高新区龙惠路**。

法定代表人：陈永平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹佳，江苏中伦文德（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**和，男，1971年7月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：许利，江苏融鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梦雅，江苏融鼎律师事务所律师。

原审被告：江苏丹凤集团有限公司，，住所地江苏省丹阳市丹金路**

法定代表人：尹根法，该公司董事长。

原审被告：丹阳市常凤置业有限公司，住所，住所地江苏省丹阳市丹金路**div>

法定代表人：王泽明，该公司董事长。

原审被告：丹阳市高新区保障房开发有限公司，统一社会信用代码91321181MA1MU2QA5W，住所地丹，住所地丹阳市云阳镇南三环北侧v>

法定代表人：夏银宏。

原审被告：丹阳高新区投资发展有限公司，统一社会信用代码913211810694832587，住所地丹，住所地丹阳市云阳镇南三环北侧v>

法定代表人：巫荣生。

委托诉讼代理人：黄恒，江苏金矛律师事务所律师。

原审被告：丹阳市云阳街道办事处，住所地丹，住所地丹阳市丹凤南路**v>

负责人：丁斌。

委托诉讼代理人：黄恒，江苏金矛律师事务所律师。

上诉人江苏雪湖建设工程有限公司(以下简称雪湖公司)因与被上诉人**和与原审被告江苏丹凤集团有限公司(以下简称丹凤公司)、丹阳市常凤置业有限公司(以下简称常凤公司)、丹阳市高新区保障房开发有限公司(以下简称保障房公司)、丹阳高新区投资发展有限公司(以下简称投资公司)、丹阳市云阳街道办事处(以下简称云阳街办)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雪湖公司的上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2663号民事判决，依法驳回**和的诉讼请求，改判支持雪湖公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定34号、40号楼竣工时间有误，正确竣工时间为2014年8月30日；2、一审认定**和施工总造价16488063元错误，应当扣减**和没有实际施工部分的工程量；3、一审判决认定代付材料款不对；4、《工程内部承包协议》即使无效，双方约定的管理费属于结算内容，双方应按约定比例结算管理费；5、一审判决错误认定双方借贷款项属于雪湖公司支付的工程款项；6、一审判决雪湖公司支付工程逾期利息错误。二、一审判决适用法律错误。如适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条。总之，**和主张雪湖公司欠付其工程款550万元及利息，**和应当举证加以证明。

**和答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定的主要事实包括竣工时间、以往施工工程总造价1648万余元基本正确，确认双方之间实际上并没有借款关系，借条仅是雪湖公司支付工程款的方式，**和也不需要支付所谓借款利息是正确的。对于管理费酌定10%适当，且其他同类型案件也是这样认定的。一审判决虽支持327万余元，但**和承包案涉工程实际是亏损的。另外一审判决中2013年1月14日的20万元和2013年2月5日的20万元实际是一笔钱，而被认定为两笔不同的钱，在一审庭审中雪湖公司也没有提供相应的转账凭证来证明该款项的支付。一审判决书中的273万元和253.1万元**和也不认可款项实际支付的金额，雪湖公司也没有提供转账凭证来证明，因本案**和并没有上诉，现只提出意见。对于雪湖公司向江苏省高院申诉的三个案件，本案没必要等申诉案件的审理结果。雪湖公司提出适用法律错误**和不认可，一审法院适用法律正确。关于案涉工程量1648余万元。雪湖公司在2018年10月16日原庭审笔录第6-7页中确认，就是有该确认二审法院才以出现新证据为由发回重审的。由于**和作为实际施工人手中并没有掌握施工资料，施工资料全部在雪湖公司，经一审法院审理最终作出本案的一审判决。雪湖公司称应当由**和来举证证明其工作量，是错误的。**和以借款的名义要求雪湖公司支付款项实质上是工程款，因为2015年5月13日签订《工程内部承包协议》无效，那么支付工程款的时间顺序也应无效，**和所借款项全部用到工程上，实际是付工程款，借条只是个形式，都是要过年了为支付工人工资，不存在借款的事实。通过公安和街道由雪湖公司支付工资273万元和253.1万元，足以证实雪湖公司存在拖欠工程款的事实，工资是直接支付到工人的手中，不是付给**和的，**和对工资支付具体的金额是不认可的，若**和不打借条不签借款协议，雪湖公司就不肯支付工人工资，雪湖公司对实际施工人及工人工资的克扣行为违法。

丹凤公司、常凤公司、保障房公司未作答辩。

投资公司和云阳街办共同答辩，没有参与案涉工程施工，对施工具体细节及工程款支付情况不了解。

**和向一审法院起诉请求：1、判令雪湖公司支付**和工程款100万元（暂定），后又变更诉讼请求为550万元；2、判令雪湖公司支付自2014年1月1日起以工程款550万元为基数承担每日万分之二的利息；3、判令丹凤公司、常凤公司、保障房公司、投资公司和云阳街办在法律规定的范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由雪湖公司、丹凤公司、常凤公司、保障房公司、投资公司和云阳街办承担。事实和理由：2012年5月13日，**和与雪湖公司签订工程内部承包协议书，承包丹阳市云阳镇凰嘉花苑小区34号、40号、66号住宅楼，**和作为实际施工人，完成上述房屋的建造。2016年5月经审计，34号、40号、66号住宅楼的工程审定价为2500万元，其中**和完成的工作量约为1700万元。雪湖公司已付工程款约800万元，代付材料款约450万元，余欠工程款未付，诉至法院。

雪湖公司向一审法院提出反诉的诉讼请求：判令**和返还其多付的工程款346万元。事实和理由：2012年3月13日，雪湖公司与**和签订工程内部承包协议，约定由**和承包丹阳市云阳镇凰家花苑小区34号、40号、66号住宅楼工程土建图纸范围内的内容（桩基工程除外）。合同签订后，在工程实际施工过程中，雪湖公司支付给**和工程价款已经超过双方约定的应付款项，为此，提起反诉。

一审法院经审理认定事实如下：2012年5月13日，**和（乙方）与雪湖公司（甲方）签订《工程内部承包协议书》，约定乙方承包丹阳市云阳镇凰嘉花苑小区工程的34号、40号、66号楼房工程土建图纸范围内的内容(除桩基工程外)，三幢多层安置房须在2012年9月20日分户验收通过；并约定，铝合金门窗、进户防盗门、单元防盗门、防火门、阳台栏杆、外墙涂料、外墙面砖、地砖，防水、地砖保温材料由建设单位统一确定品牌、颜色、规格等；钢材、商品砼由甲方供应；甲方按照实际决算价的18.8%收取管理费(含公司税金管理费及财务费用)，管理费收取方式，在每次工程款支付之前先扣除该笔工程款的9.8%；剩余的管理费用在竣工验收通过后从支付的工程款中一并扣除；约定工程款按进度支付，基础验收合格，支付工程总价的5%，主体验收合格，支付工程总价的10%，外墙脚手架及施工电梯拆除后，支付工程总价的10%，竣工验收后一年支付至工程总价的70%，(以上各次付款，均扣除甲供材料款)，竣工验收二年内付至审定价的95%，余款5%为保修金，保修金在保修期结束后一年内付清。

签订协议后，**和组织施工，34号、40号于2012年4月开工，2013年12月竣工；66号于2012年6月开工，2014年8月竣工。

另查明，2011年11月18日，雪湖公司（乙方）与常凤公司（甲方）签订一份丹阳市云阳镇皇嘉花苑万倾良田建设项目安置房施工承包建设总合同，该合同约定：项目建设投资约3.5亿元，项目规划占地面积270亩，总建筑面积23万平方米，其中多层安置房40幢，建筑面积约13万平方米，建设期18个月，小高层17幢，建筑面积约10万平方米，建设期24个月。投资建设工程项目包括常凤公司提供的施工图纸中的土建、水电安装、消防、小区绿化、园路景观、道路幢号标识标牌、节能、保温等工程，按甲、乙、审计三方认定工作量清单套用定额子目的方式确定工程结算造价、项目管理费。

2016年5月，丹阳市惠普工程造价师事务所有限责任公司分别出具汤甲中心村三期工程29号－35号楼、26号－41号楼、64号、66号住宅楼竣工结算审核报告，其中列明34号楼的审定造价为3318379.02元、40号楼的审定造价为4504289.43元、66号住宅楼的审定总价为17021239.89元，共计为24843908.34元。在审理过程中，**和、雪湖公司认可扣除桩基工程、商品混凝土、钢筋、门窗（甲供材）后，**和施工的工程总造价为16488063元。

2017年7月24日，常凤公司、雪湖公司和丹阳市建设监理中心有限公司共同出具一份证明，证明在项目施工过程中，雪湖公司派员常驻施工现场，进行项目施工管理工作，负责现场施工进度、安全管理、质量保证及与各部门单位沟通联系，确保项目顺利竣工验收交付及后期项目维修工作。

在本案原一审过程中，因**和仅提供其与雪湖公司签订的承包协议、案涉三幢楼的竣工结算审核报告，不足以证明雪湖公司尚欠其工程款550万元，而且**和对雪湖公司主张的借款本息、代其支付材料款、管理费用均不认可，对其提供的证据材料亦不认可，雪湖公司申请审计，内容为：1、审计案涉三幢楼的土建工程造价(扣除桩基工程，扣除外墙保温的施工费用，门窗安装的施工费、外墙面砖和地砖的铺贴施工费，再扣除该三幢楼施工所使用的钢筋、混凝土的费用)。2、审计雪湖公司为**和代付的材料费、农民工工资及**和借款的本息。3、**和依据双方签订的内部承包协议，应支付的管理费用。在审计过程中，因雪湖公司未按审计单位要求提供相关证据材料和交纳审计费用，而被退案处理。

在审理过程中，雪湖公司主张自2012年6月20日至2015年2月6日分11次陆续支付**和工程款1905000元；**和对其中2013年1月14日出具的200000元的欠条有异议，认为该笔款项与2013年2月5日出具给雪湖公司的借条所涉及的为同一笔款项，但雪湖公司在已付工程款和借款中重复计算；对其余付款无异议。

雪湖公司主张自2012年8月28日至2014年1月24日**和向雪湖公司借款9笔、共计6291000元；**和对2013年2月3日借款2730000元的借据不予认可，认为虽然**和本人签字，但实际并未收到款项，应当由雪湖公司提供转账凭证及发放工人工资的明细；对2013年2月5日的借据不予认可，认为与2013年1月14日的欠条所涉的200000元为同一笔款项，存在重复计算；对2013年7月16日借款120000元不予认可，认为实际借款数额为80000元，由雪湖公司提供的江南农村商业银行转账支票存根为证；对2014年1月24日借款2531000元的借款协议不予认可，认为虽然是**和本人在贷款协议上签字，但并未实际收到借款，雪湖公司应当提供转账凭证及发放工人工资的明细。

雪湖公司主张代**和支付材料款共计4293090.35元，在庭审中**和对上述款项中有异议的部分如下：

1、对分摊资料员吴亚军的工资36000元有异议，认为其已现金支付吴亚军工资；

2、谢文岗的木材款325074元，**和认为其中10000多元应当由多人共同分摊，不应由其一人承担。

3、程章如的油漆款92400元，**和认为已经在公司代付的200多万元中支付。

4、鲍传豪的栏杆款77000元，**和认为已经在公司代付的200多万元中支付。

5、陈仁富（付）的土方款60000元，**和认为其已经支付陈仁富现金，但暂时没有证据。

6、左亚明的水泥款36800元，**和认为其已经支付，但没有证据。

7、卢耀华的瓦款39000元，**和认为其不认识卢耀华，其所用的瓦是由丹凤集团统一配送。

8、虞建芳的五金款38000元，**和认为其不认识虞建芳，故不予认可，雪湖公司也不能确认五金材料是用在何处。

9、卢耀芳的保温款984000元，**和不认可，雪湖公司认为保温是由雪湖公司直接找人施工，如果**和不认可，应将相应的工程款从总工程款中扣除。

10、黄小平的外墙涂料款282600元，**和不认可，其不清楚外墙涂料由谁施工。

11、姜仁和的消防器材款30700元，**和不予认可，其不认识姜仁和，雪湖公司要求扣除相应的工程款。

12、贺志平的配电柜款44000元，**和不予认可，其不认识贺志平，雪湖公司要求扣除相应的工程款。

13、对于雪湖公司主张的董鑫的消防工资9000元，**和不予认可，其不认识董鑫，雪湖公司要求扣除相应的工程款。

14、常州市润联线缆有限公司的材料款126294元，**和不予认可，其不认识常州市润联线缆有限公司相关人员，雪湖公司要求扣除相应的工程款。

15、焦匡仁的水电管道款60637元，**和不予认可，其不认识焦匡仁，所使用的管道是现金购买，但未提供证据，雪湖公司要求扣除相应的工程款。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案雪湖公司承接案涉“凰嘉花苑”小区项目工程后将其中的34号、40号、66号住宅楼土建工程（桩基工程除外）分包给没有施工资质的**和个人实际施工，违反法律的禁止性规定，故双方签订的工程内部承包协书无效。根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人可按合同约定结算价款。案涉34号、40号、66号住宅楼已竣工验收，并交付使用，扣除非原告施工的桩基工程以及甲供材(商品混凝土、钢筋、门窗)等，雪湖公司应支付**和工程价款16488063元。

雪湖公司主张已支付工程进度款1905000元，**和对其中2013年1月14日的欠条所涉的200000元有异议。2013年1月14日的欠条中的款项200000元，虽然实际支付时间为2013年2月5日，但是，雪湖公司主张借款200000元是同年2月5日现金交付给**和，200000元欠款也是同年2月5日直接支付给**和的雇员吕建义工伤赔偿款。从**和分别出具欠条1份、借条1份，且欠条、借条形成时间相隔近20天的情况看，应当认定为不同的款项，**和认为欠条、借条所涉为同一笔款项，缺乏事实依据，故对该笔欠款、借款予以认定。因此，对已付工程款1905000元予以认定。

关于雪湖公司以借款名义向**和支付的款项，雪湖公司主张借款金额为6291000元，**和对其中的2013年2月3日2730000元、同年2月5日的200000元、同年7月16日的120000元以及2014年1月24日的2531000元等4笔提出异议。2013年2月3日的2730000元，由被告**和出具的借条以及雪湖公司向水电工李大跃、焊工郭斌俊、木工曹红武、木工班组张云龙、架子工杨世荣等人支付工资的凭证所证明，借条及支付凭证中均有**和签字确认，因此，应当认定款项已实际支付；同年2月5日的借款200000元，与2013年1月14日欠条的200000元不存在重复；2013年7月16日的120000元，借条并非**和本人出具，转账支票存根上由**和本人签字，但转账金额为80000元，因此，该笔款项应认定为80000元；2014年1月24日的2531000元，双方签订借款协议，约定借款用于春节前发放农民工工资及材料款，雪湖公司以转账支票等形式支付瓦工**和班组、消防施工人员、木工刘杨班组、水电工李大跃班组、栏杆班组鲍传豪、油漆班组张国源等的工资，**和于2014年1月25日在发放清单上签字，因此，对该笔借款予以认定。因雪湖公司与原告存在建筑施工合同关系，其中两笔借款明确系用于发放工人工资。虽然原告出具借条、借据或与被告签订借款协议，但双方并非民间借贷关系，且雪湖公司在本诉及反诉中也提出在本案中予以扣减，雪湖公司未提供证据证明该款系未到付款节点提前支付给原告，因此，对于雪湖公司提出提前以借款名义支付工程款、**和应当支付利息的主张，本院不予支持。综上，雪湖公司以借款形式向**和支付的工程款为6251000元。

关于**和不认可由雪湖公司代付的工人工资和材料款部分：吴亚军的资料费36000元，虽然**和未能提供其现金支付的证据，但吴亚军为雪湖公司聘请的资料员，其报酬应当列入雪湖公司的管理费用，雪湖公司要求**和分摊，并未取得**和的认可，故不予支持；谢文岗的木材款325074元，由镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第1006号民事判决书所确定，雪湖公司2014年1月27日实际支付，**和主张其中1万余元应当分摊，但是，并无相关证据，故对该笔代付材料款予以认定；程章如的油漆款92400元，**和认为已经由雪湖公司代为支付，但雪湖公司另行支付的为油漆工工资，该笔所涉及的为油漆材料款，雪湖公司已支付190000元，因此，应当认定代付款成立；关于鲍传豪的栏杆款77000元，雪湖公司2014年1月25日所支付的为鲍传豪栏杆施工班组的工资，该笔为材料款，雪湖公司已支付270000元，因此，应当认定雪湖公司代付款成立；陈仁富（付）的土方款60000元，**和主张其已直接支付，但未提供证据证明，雪湖公司于2013年2月6日支付陈仁富（付）土方款100000元，应当认定雪湖公司代付款成立；对于左亚明的水泥款36800元，**和认为其已直接支付，但未提供证据证明，雪湖公司于2013年11月6日以承兑汇票支付100000元，应当认定代付款成立；卢耀华的瓦款39000元，由于在结算给**和的工程款中并未扣除瓦款，雪湖公司于2014年1月28日以承兑汇票支付200000元，因此，应当认定代付款成立；虞建芳的小五金材料款38000元，**和称不认识虞建芳，由于雪湖公司付款数额为50000元，并注明由各项目部分摊，因此，由**和单独承担38000元明显过高，故不予认定；卢耀芳的保温款984000元，雪湖公司于2014年1月28日以承兑汇票支付450000元、2015年2月9日由丹凤集团（收据中交款单位为雪湖公司）支付500000元、2016年1月27日雪湖公司支付300000元，共计为1250000元，包含62号、63号、66号住宅楼等3幢楼的外墙保温工程款，根据各项目部分摊的原则，酌情认定**和承担其中的三分之一即416667元；黄小平的外墙涂料款，雪湖公司主张代付282600元，但提供的凭证为2014年1月28日承兑汇票支付100000元，并标注由各项目部分摊，因此，雪湖公司要求**和承担282600元缺乏相应依据，根据实际支付的10000元酌情认定由**和分摊33334元；姜仁和的消防器材款30700元，由于雪湖公司共支付姜仁和器材款130000元，消防工程款已结算给**和，因此，**和应承担消防器材器材款30700元；贺志平的配电柜款44000元，由于雪湖公司已于2014年4月7日支付贺志平配电箱及桥架款100000元，但水电安装的工程款己结算给**和，因此，**和应承担配电箱及桥架款44000元；董鑫的消防工资9000元，由于雪湖公司已于2016年2月5日支付30000元，消防工程款已结算给**和，该款雪湖公司现场负责人标注由各项目部分摊，因此，**和应承担董鑫的消防工资9000元；常州润联线缆有限公司的材料款126294元，雪湖公司已支付137200元，由于水电安装工程款已结算给**和，应当由**和承担线缆价款126294元；焦匡仁的管道款60637元，**和主张使用的管道是现金购买，但未能提供证据证明，雪湖公司提供2014年1月28日转账支票支付60000元、同年8月9日承兑汇票支付50000元的凭证，要求**和承担60637元，由于水电安装工程款已结算给**和，该款应当由**和承担。综上，连同**和本人认可的代付款，雪湖公司共代为支付材料款3408491.35元。

关于管理费，双方约定按实际决算价的18.8%收取管理费（含税金、管理费及财务费用），因原告与雪湖公司之间的内部承包协议系无效协议，雪湖公司要求原告按承包协议支付管理费于法无据，但双方关于管理费的约定包含雪湖公司实际支出的税金及财务费用，且雪湖公司也实际投入人员、财物进行施工管理，故本院酌情认定原告承担工程价款16488063元的10%的管理费用和税金，即1648806.3元。

综上，扣除已支付的工程进度款、以借款名义支付的工程款、雪湖公司代付的款项以及**和应承担的税费，雪湖公司尚应给付**和工程价款3274765.35元（16488063－1905000－6251000－3408491.35－1648806.3）。

关于**和主张的逾期利息，**和施工的案涉工程的土建部分，最后竣工的66号住宅楼也已于2014年8月验收合格，距今已5年多。参照协议书的约定，雪湖公司应在竣工验收2年内支付至审定造价的95%即15663659.85元，余款5%即824403.15元作为保修金在保修期满后支付，扣除被告已支付的款项，雪湖公司自2016年8月30日起承担工程款2450362.2元的利息，工程款824403.15元自2019年8月30日起承担利息；利息标准以上述工程款为基数，自上述应付款之日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

常凤公司作为发包人未举证证明向承包人支付工程款的数额，应当与承包人雪湖公司对工程欠款承担连带责任。丹凤公司、保障房公司、投资公司、云阳街办等并非工程的发包人，原告对其提起诉讼，无法律依据，本院不予支持。

关于反诉雪湖公司提出的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

保障房开发公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江苏雪湖建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付**和工程款3274765.35元，并承担逾期利息(其中2450362.2元自2016年8月30日起计算利息，824403.15元自2019年8月30日起计算利息；利息标准以2450362.2元为基数，自2016年8月30日日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，824403.15元自2019年8月30日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、丹阳市常凤置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回**和的其他诉讼请求；四、驳回江苏雪湖建设工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费43400元，由**和负担17620元，由江苏雪湖建设工程有限公司负担25780元；反诉受理费6225元，由江苏雪湖建设工程有限公司负担。

二审中，雪湖公司不认可一审判决认定的双方在庭审中认可**和负责施工工程总造价为16488063元的表述，并解释为其认可**和负责施工的34号、40号、66号住宅楼工程总量合计为16488063元前提为**和应先扣减雪湖公司代付的材料款，雪湖公司为此提供了为**和代付十九项材料款测算表，代付款项合计996万余元，**和质证不认可雪湖公司测算表中十九个项目代付款项996万余元，认为十九个项目的计算都是错误，没有证据证明。事实上，一审法院经**和当庭认可雪湖公司代付防水、木材、砖、砂石、烟道、栏杆、保温、钢管租赁部分合计为3408491.35元。而**和对测算表中全部否认其与一审中陈述前后不一，因**和施工时失联案涉工程外墙涂料等部分工程没能全部完成，由雪湖公司找第三方完成施工。据此，**和没有全部完成34号、40号、66号住宅楼的工程量情况属实，且雪湖公司提供与发包方丹凤集团进行结算的审计报告、证人证言等证据可以佐证上述事实，故一审法院确认雪湖公司认可**和完成34号、40号、66号住宅楼工程量总造价为16488063元不符合事实，本院对此不予确认。

一审法院认定34号、40号和66号住宅楼竣工时间分别为2013年12月、2013年12月和2014年8月。而雪湖公司提供竣工验收报告证明34号和40号房的竣工时间为2014年8月30日。34号、40号、66号房的基础部分验收的时间分别为2012年9月30日、7月25日、10月28日，34号、40号、66号房的主体结构分布工程质量验收记录证明主体验收时间分别为2012年10月10日、12月5日、12月28日。根据工程内部承包协议的约定，基础验收合格仅支付工程总价的5%，主体验收合格支付工程总价的10%，雪湖公司按照约定的工程节点支付工程款项，也就说由于**和资金不足，才导致2012年底拖欠工人工资，**和才向雪湖公司借款支付工人工资，不存在雪湖公司借款直接折抵**和工程款。**和质证认为，雪湖公司上述证据不属于新的证据，对其证明目的不予认可。本案案涉工程总工程量2500万元中含有1000万元的甲供材，这就意味着雪湖公司是分阶段提供的，导致工程节点与工程内部承包协议约定工程款支付时间节点存在不一致的情况，**和认为，工程内部承包协议无效约定不能作为支付工程款节点。本院对**和失联后未能全部完成34号、40号、66号住宅楼施工的工程量16488068元及所留下部分工程（如外墙涂料工程等）由雪湖公司找第三方完成施工的事实予以确认。本院对一审法院查明认定的事实难以认同。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。雪湖公司将承接“凰嘉花苑”小区项目工程中的34号、40号、66号住宅楼工程分包给无施工资质的**和进行施工，违反法律的禁止性规定，双方签订的《工程内部承包协议》无效。案涉工程已经竣工验收，**和可依据双方合同约定结算价款向雪湖公司主张工程款，但**和应当对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中**和要求雪湖公司支付工程款100万元，后增加变更诉讼请求为支付工程款550万元及利息，雪湖公司对**和主张不予认可，现**和提供与雪湖公司签订的《工程内部承包协议》以及案涉34号、40号、66号住宅楼的竣工结算审计报告以及工程审定结算单等证据，该部分证据不足以证明雪湖公司欠付其工程款550万元事实成立，而且**和对雪湖公司抗辩主张的借款本息、代其支付材料款、应交纳管理费用以及反诉请求均不认可，但**和没有全部完成施工遗留墙涂料等部分工程由雪湖公司找第三方完成施工的事实客观存在,双方对案涉工程未进行结算,雪湖公司不认可**和实际完成30号、44号、66号住宅楼工程量总造价为16488063元要求扣减未施工部分工程量，一审法院认定部分事实缺乏证据支持，不符合证据规则要求，不具有合理性。**和主张雪湖公司支付工程款550万元及利息，既没有提供双方案涉工程价款结算协议，又未申请对案涉工程司法审计，**和当前未能提供充分证据证明其主张的事实,负有举证责任的**和应当承担不利后果，**和所主张的事实缺乏证据证实，本院难以认定。据此，雪湖公司对于**和本诉部分的上诉请求，本院予以支持。

关于雪湖公司反诉部分请求的上诉问题，因雪湖公司未在催缴通知书规定的期限内，按时交纳反诉部分的上诉费用，本院对雪湖公司的反诉部分的上诉请求，不予理涉，按自动撤回上诉处理。

综上，上诉人江苏雪湖建设工程有限公司对本诉部分的上诉理由成立，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2663号民事判决第一项、第二项、第三项。

二、驳回**和诉讼请求。

三、维持丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2663号民事判决第四项。

一审案件受理费43400元，由**和负担。反诉受理费6225元，由江苏雪湖建设工程有限公司负担。

二审案件受理费43400元，由被上诉人**和负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉宽

审判员　　谢　铭

审判员　　姜　玲

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　何婧静