某某智能工程有限公司与上海盟程建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终9087号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***智能工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区枫叶新都市杰座A10-11002号。

法定代表人：黄建军，总经理。

委托诉讼代理人：王林军，四川度每文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，四川度每文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海盟程建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号C1-67室（上海横泰经济开发区）。

法定代表人：施春华，总经理。

委托诉讼代理人：李勇，上海巨明律师事务所律师。

原审第三人：上海斐讯数据通信技术有限公司，住所地上海市松江区思贤路3666号。

法定代表人：李学敏，职务不祥。

上诉人***智能工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人上海盟程建筑工程有限公司（以下简称盟程公司）以及原审第三人上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称斐讯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盟程公司的原审诉请，并支持其原审的全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误,未能查明上诉人无延期付款违约行为，被上诉主张的款项未满足支付条件的事实。一审认定上诉人未按照2018年8月1日的请款单按期向被上诉人支付人民币（币种下同）908,499.39元工程款错误。双方分包合同约定的该笔25%工程款的付款条件是“承包人施工完成95%,开具25%发票后以六个月银行承兑支付”。被上诉人至今未向上诉人开具此25%发票,约定的付款条件未成就。其次,2019年1月27日业主向盟程公司以现金转账的方式代付了农民工工资1,652,750元,该笔代付金额远大于盟程公司请款的908,499.39元,且以现金转账支付的方式盟程公司获取资金的时间并不晚于合同约定的六个月银行承兑支付方式。二、一审法院在查明被上诉人逾期完工,并判令其承担逾期完工违约金的情况下,同时判决确认其有权解除两份分包合同属于适用法律错误。根据被上诉人一审举示的《律师函》,被上诉人是以“贵司停止支付工程款和撤离管理人员的行为,已经以自己的行为拒绝履行合同,构成根本违约”为由解除合同，并非一审认定的根据合同21.4条停建条款解除合同。因上诉人无延期支付工程款的行为,且工程未能在约定的2018年5月1日、2018年6月5日完工系被上诉人违约导致,其举示的《律师函》并未附委托书或被上诉人签章的解除合同通知书,不能发生解除合同的法律效力。鉴于涉案工程虽经鉴定有了工程造价,但是工程并未经业主斐讯公司竣工验收合格,也不存在擅自使用视为质量无异议的情形,双方应当继续受分包合同约束,待组织验收合格或者其他视为验收合格的情形出现后再向被上诉人支付20%验收款。三、一审法院对双方违约金的判项不公。双方均举证并认可业主代付农民工工资1,652,750元,一审法院错误地判决上诉人对已经支付了的908,499.39元承担逾期付款责任,还要计算至实际付清之日。上诉人反诉主张的分包合同一逾期完工违约金327,000元,虽然鉴定结论表明截至今日工程依然未完工,上诉人已经酌情将延期完工违约金的截至时间让步到反诉之日。但是,一审法院再将截至时间提前至2018年8月1日(一审已经查明此时尚未完工),并且又将提前至8月1日的违约金92,000元总额再削减为45,000元。一审法院对***公司是否违约认定错误,在调减***公司违约金时违反公平原则,应当予以纠正。

被上诉人盟程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。系争工程处于停建状态，故根据合同第21.4条双方都可以解除合同。对方应当在2018年8月1日支付相应数额的工程款，但对方至今没有支付，故一审判决相应利息具有合同及法律依据。

原审第三人斐讯公司未到庭，亦未提供书面意见。

盟程公司向一审法院起诉请求：1、解除其与***公司于2018年1月5日和同年5月7日签订的《工程劳务分包合同》；2、***公司支付其工程款2,377,277.27元。3、***公司支付其逾期付款的利息(以908,499.39元为基数,按同期银行贷款利率,自2018年8月2日起计算至实际清偿日止)。一审审理中，盟程公司变更诉请为要求***公司支付其工程款2,324,985元。后盟程公司同意将诉请汇总的336,430.7元质保金从诉请二中扣除，该部分保留诉权。

一审中，***公司提起反诉：1、盟程公司向其支付违反分包合同一之延期完工违约金327,000元（即按照每日1,000元的标准从2018年5月2日计算至2019年3月25日止）。2、盟程公司向其支付违反分包协议二之延期完工违约金293,000元（即按照每日1,000元的标准从2018年6月6日计算至2019年3月25日止）。一审审理中,***公司将第2项反诉请求的违约金计算调整至2018年8月31日止。

一审法院认定事实:2018年1月5日，盟程公司与西安华西信息智能工程有限公司（后改名为***公司）签订《西安华西信息智能工程有限公司工程劳务分包合同》。该合同约定工程名称:斐讯上海V23数据中心3#楼一建筑工程劳务分包合同。分包合同内容约定合同分包范围:斐讯上海V23数据中心项目3#楼内、外及相关范围。分包作业内容为：3号楼内、外及相关区域建筑工程、给排水工程。参考清单,包图纸内容等(详见图纸清单)。以上工程内容包含人工费、资料、人员保险、管理费、水电费、安全文明施工费、环保费、利润、税金(11%增值税专用发票),竣工图纸,甲供材料设备的落地、二次搬运、保管等,辅材供货、搬运、保管等,就位、安装、垃圾清运等相关费用。5、合同价款总额3,650,441.00元。6、分包工作期限：进场日期:2018年1月6日，开工日期:2018年1月7日，竣工日期:2018年5月1日。……合同专用条款第31.3条约定，（1）预付款：自承包人签订合同进场施工之日起7个工作日内，发包人向承包人支付至合同价款的10%作为预付款；（2）承包人完成挡水围堰砌筑、地面找平、顶面乳胶漆、隔断龙骨工作后，发包人向承包人支付至合同价款的10%作为进度款。本次付款需提供合同金额20%的税率为11%增值税专用发票。（3）承包人施工完成70%的工程款后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款30%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为11%增值税专用发票。（4）承包人施工完成95%的工程量后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款25%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为11%增值税专用发票。（5）建设单位组织验收合格后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款20%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为11%增值税专用发票。（6）质量保证金：自建设单位组织验收合格之日起，两年质量保修期届满按本合同约定无息返还。本次付款需提供对应金额的税率为11%增值税专用发票。第31.4条约定，本合同约定的劳务作业全部完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起30日内完成审核，并给予确认或要求修改的书面答复。发包人审核无误确认后按照合同约定期限支付。合同价款的支付以银行转账的形式办理。第32.2条约定承包人因自身原因延期交工的，承包人应承担违约责任。第32.3条约定承包人出现32.2条第（1）种情况的，应当按照1,000元/日的标准向发包人支付违约金。该合同还对双方权利义务、违约责任等进行了约定。2018年4月,盟程公司向***公司提交工程请款单，载明已经完成了70%的工程量，申请支付合同价款30%的工程款1,095,132.3元。2018年4月20日，总包单位负责人李洪签名并载明达到合同约定付款条件，同意支付。该请款单后附表格载明1、建筑1价格3,299,888.95元，实际金额为3,981,277.16元，完成金额2,761,634.62元；2、建筑2价格307,636.5元，实际金额为307,636.5元，完成金额为0；3、给排水42,916.43元，实际金额159,604.35元，完成金额129,462.5元；签证清单金额为无，实际金额为312,083.24元，完成金额312,083.24元。合计清单金额为3,650,441.89元，实际金额为4,760,601.25元，完成金额为3,203,180.37元。

2018年7月10日，盟程公司、***公司签订《合同变更协议》约定，双方就斐讯上海V23数据中心项目3号楼工程项目签订的劳务分包合同，原合同总金额3,650,441元，已付1,825,220.5元（11%发票已开具），未付金额为1,825,220.5元。因国家调整税率，税率由11%变为10%，经双方友好协商后，特作出如下变更：未付金额为：1,825,220.5元/1.11X1.10=1,808,777.07元，故现合同最终总金额为：已付金额1,825,220.5元+未付金额1,808,777.07元=3,633,997.57元。合同其他约定条款按照原合同条款实施。

2018年8月1日，盟程公司再次提交工程请款单，载明系争工程已完成施工95%的工程量，经发包人现场确认，申请25%的工程款908,499.39元。***公司总包人员李洪签字并载明已达到合同约定付款条件，同意支付。

一审另查明，2018年5月7日，盟程公司、***公司再签订一份《工程劳务分包合同》。该合同约定分包范围为上海斐讯数据通信技术有限公司生产基地新建厂房数据中心项目3#楼新增工程楼内、外及相关范围。劳务作业内容为上海斐讯数据通信技术有限公司生产基地新建厂房数据中心项目3#楼新增工程楼内、外及相关区域建筑工程、给排水工程、楼顶防水及基础工程。以上工程内容包含人工费,资料，人员保险,管理费,水电费,安全文明施工费,环保费,利润,税年(10%增值税专用发票),竣工图纸,甲供材料设备的落地、二次搬运、保管等,辅材供货、搬运、保管等，就位，安装,垃圾清运等相关费用。合同价款总额1,851,317元。分包工作期限进场日期:2018年5月8日，开工日期:2018年5月9日，竣工日期:2018年6月5日。合同专用条款第31.3条约定，（1）无预付款。（2）承包人完成龙骨安装的所有工程量后，发包人向承包人支付至合同价款的20%作为进度款。本次付款需提供合同金额20%的税率为10%增值税专用发票。（3）承包人施工完成70%的工程量后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款30%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为10%增值税专用发票。（4）承包人施工完成95%的工程量后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款25%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为10%增值税专用发票。（5）建设单位组织验收合格后，经发包人现场项目经理确认，发包人向承包人支付合同价款20%的为期六个月的银行承兑。本次付款需提供对应金额的税率为10%增值税专用发票。（6）质量保证金：自建设单位组织验收合格之日起，两年质量保修期届满按本合同约定无息返还。本次付款需提供对应金额的税率为10%增值税专用发票。第31.4条约定，本合同约定的劳务作业全部完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起30日内完成审核，并给予确认或要求修改的书面答复。发包人审核无误后确认后按照合同约定期限支付。合同价款的支付以银行转账或6个月承兑汇票的形式办理。第32.2条约定承包人因自身原因延期交工的，承包人应承担违约责任。第32.3条约定承包人出现32.2条第（1）种情况的，应当按照1,000元/日的标准向发包人支付违约金。该合同还对双方权利义务、违约责任等进行了约定。2018年5月21日，双方签署《安全施工责任书》。

2018年6月28日，盟程公司向***公司提交工程请款单，载明新增工程已完成施工70%的工程量，经发包人现场确认，申请30%的工程款555,395.1元。***公司总包人员李洪签字并载明已达到合同约定付款条件，同意支付。

一审再查明，2018年5月17日，盟程公司同四川B有限公司签署《斐讯上海V-23数据中心3#建筑工程装修单价确认单》，载明系争工程地面部分、墙体工程的工程价款180,988元。***公司认可四川B有限公司签署的该确认单对其发生法律效力。

2018年6月30日至2018年8月1日，盟程公司、***公司签署工程变更单7份，均系系争工程的工程量增加或施工要求变更所致。

2018年7月1日，盟程公司、***公司再行签订《大厅和机房装饰清单》，载明工程款合计520,880.58元。

2018年12月26日，盟程公司委托律师向***公司发送《律师函》，载明***公司欠付盟程公司工程款400余万元，并于2018年8月开始停止支付工程款。盟程公司自垫工程款苦苦坚持施工到贵司2018年10月31日撤离现场管理人员。现发送律师函，要求解除双方签订的劳务分包合同、采购合同，***公司及时接收盟程公司已完工程，***公司及时支付工程款。该函件盟程公司寄送至***公司注册地址，***公司于2019年1月2日收到该函件。

2019年5月20日，斐讯公司向一审法院寄送情况说明，该情况说明对于系争工程装修部分施工情况进行了说明。根据该说明，其认为墙体工程已经施工完成，墙面柱面工程乳胶漆已经基本完成，个别区域修补、边缘修复未完成。机房内整体修复未开始。踢脚线完成约90%，顶面乳胶漆喷漆已完成，各类吊顶完成。地面工程中环氧地坪，一层配电间区域环氧地坪完成，1-4层走廊、空调间、消防间等区域环氧地坪未完成。地砖：大厅、卫生间地砖均已完成。静电地板：一层静电地板已完成。2-4层地板铺设完成比例约为95%，因现场施工须调整修复比例约80%。门窗工程，机房内各防火门均已安装完成，除一层空调间外，其他均已可以锁门，但仍需要调校。一层卫生间木门已完成。玻璃隔断门尚有1扇未安装完成。家具设施，卫生间洁具、台盆均已经安装完成，大厅大理石前台已完成，其余办公家具、窗帘等设施均未到货、安装。

2019年5月22日，一审法院至现场进行勘察。一审法院出示斐讯公司出具的情况说明，盟程公司认可情况说明的内容，现场确有部分工程未完工，也有部分已经完工后被***公司破坏的。***公司认为盟程公司工程是否完工斐讯公司无法认定。

一审又查明，2018年2月2日，***公司向盟程公司付款365,044.1元。2018年4月11日，***公司向盟程公司付款365,044.1元。2018年5月23日，***公司向盟程公司付款1,095,132.3元。2018年6月12日，***公司向盟程公司付款370,263.4元。2018年7月10日，***公司向盟程公司付款555,395.1元。盟程公司开具了付款的增值税发票。

一审审理中，经盟程公司申请，法院依法委托中世公司对系争工程、增加工程和签证工程进行司法审价。审价单位于2020年4月24日出具审价报告。该审价报告载明系争工程盟程公司完成的工程量为6,728,614元，其中劳务合同一的工程量为3,523,031元，劳务合同二的工程量为1,851,317元，签证单的工程量为1,354,265元。签证工程量包含：1、地板胶水及楼梯间修复等，工程造价为180,988元；2、柴发装修和屋顶找平，工程造价为92,180元；3、增加铝扣板及铝方通吊顶，工程造价为332,288元；4、增加不锈钢踢脚线，工程造价为199,650元；5、洗手间蹲坑改坐便，工程造价为19,800元；6、4F楼梯踏步及货运斜坡，工程造价为15,939元；另大厅和监控机房装饰513,420元。盟程公司、***公司对该审价结论均无异议。一审审理中，中世公司陈述，从合同内容上看，签证工程量1、3、4、5项系劳务合同一的增加部分；签证工程量2系劳务合同二的增加部分；签证工程量6及大厅、监控机房装饰无法确认系哪个合同产生。

一审审理中，盟程公司自述已经收到农民工工资1,652,750元。

一审审理中，盟程公司提供了微信聊天记录，该聊天记录中盟程公司工作人员海某询问***公司工作人员，一层走廊怎么定，数量多少、布局如何定。***公司对于聊天记录三性均不予认可。

一审法院认为，盟程公司、***公司签订的两份《工程劳务分包合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方应当依约履行。现根据合同第21.4条约定，如因乙方违约或者建设单位原因造成停建或缓建，致使合同无法履行的，发包人和承包人可以解除合同。现因系争工程客观上处于停建状态，盟程公司据此要求解除合同，一审法院予以支持。一审法院以***公司收到盟程公司解除函的时间即2019年1月2日作为合同解除时间。

就盟程公司主张的工程款，现根据盟程公司申请，中世公司出具了鉴定意见，载明盟程公司完成的工程量为6,728,614元。盟程公司、***公司对该审价结论均无异议。就该鉴定结论，一审法院予以采信。现***公司已付款4,403,629元。盟程公司按照上述工程总价95%主张工程款，于法不悖，一审法院予以准许，***公司应付盟程公司工程款1,988,554.3元。就盟程公司主张的逾期付款利息，根据2018年8月1日的请款单，***公司认可已经符合盟程公司申请的908,499.39元的付款条件并同意支付。现***公司未能支付，盟程公司有权自2018年8月2日起主张对应利息。其中2018年8月2日至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

就***公司主张的逾期竣工的违约金，就分包合同一，合同约定开工时间为2018年1月7日，竣工时间为2018年5月1日。根据2018年8月1日的请款单，***公司确认盟程公司完成的工程量已至95%且***公司未按期支付该期应付工程款。据此，就分包合同一，2018年8月1日之后的违约金法院不予支持。2018年5月2日至2018年8月1日的期限，考虑到该合同工程量确有增加等原因，一审法院酌定就该分包合同一盟程公司需承担逾期竣工违约金45,000元。就分包合同二，合同约定开工时间为2018年5月9日，竣工时间为2018年6月5日。盟程公司辩称该合同签订时间为2018年5月21日，故竣工时间应当相应顺延。一审法院认为，尽管2018年5月21日仅是安全施工责任书的签署日期，即使合同签订在后，亦系双方对于开工时间的再次确认。且根据盟程公司自述，其在2018年4月5日请款时已经开始该合同的施工。据此，一审法院认定分包合同二的竣工时间应当为2018年6月5日。根据盟程公司提供的请款单，至2018年6月28日的工程请款单中载明完成工程量70%，故就***公司要求盟程公司承担分包合同二中2018年6月6日至2018年8月31日期间的逾期竣工违约金87,000元，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、上海盟程建筑工程有限公司与***智能工程有限公司分别于2018年1月和2018年5月签订的两份《工程劳务分包合同》于2019年1月2日解除；二、***智能工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海盟程建筑工程有限公司工程款1,988,554.3元；三、***智能工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海盟程建筑工程有限公司逾期付款利息[以908,499.39元为本金，从2018年8月2日起计算至实际支付之日止;其中2018年8月2日至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；四、上海盟程建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***智能工程有限公司逾期竣工违约金132,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,777元，反诉案件受理费3,755元，财产保全费5,000元，合计31,532元，由上海盟程建筑工程有限公司负担740元，***智能工程有限公司负担30,792元。司法鉴定费112,164元，由上海盟程建筑工程有限公司负担56,082元，***智能工程有限公司负担56,082元。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，在盟程公司与西安华西信息智能工程有限公司（后改名为***公司）签订《西安华西信息智能工程有限公司工程劳务分包合同》也即劳务分包合同一的21.4中，约定如因乙方违约或者建设单位原因造成停建或缓建，致使合同无法履行的，发包人和承包人可以解除合同。

本院再查明，***公司确认系争工程因为斐讯公司资金链断裂而现处于停建状态。

二审审理过程中，当事人没有提交新证据。

本院认为，系争工程因为斐讯公司资金链断裂而现处于停建状态，根据盟程公司与***公司之间的分包合同一的约定，发包人和承包人可以解除合同。因此，盟程公司现依据该事实要求解除合同，具有相应的事实根据和合同依据，一审法院对盟程公司要求解除两份分包合同的请求予以支持，并无不当之处。***公司就双方争议的合同应否解除的争议焦点所提的上诉理由不能成立。

***公司、盟程公司之间争议的另一焦点为盟程公司主张的系争工程价款的支付条件是否成就，对此，本院认为，根据法律和相关司法解释的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现系争房屋已停建，但并无证据显示盟程公司已完工程的质量存在不合格的情形（斐讯公司向一审法院寄送的情况说明中对于系争工程已完部分的质量未提及不合格），因此，盟程公司有权要求作为两份分包合同的发包人***公司承担按约支付相应工程款的义务。一审法院据此根据司法审价的鉴定意见所确定的已完工程价款及***公司已付款的情况，判决***公司支付盟程公司本案中所主张的剩余工程款1,988,554.3元，亦无不当之处。

***公司与盟程公司争议的再一个焦点为其是否应当承担迟延付款的违约责任及一审根据双方的各自诉请对双方各自应当承担的违约责任的判定是否恰当与合理。对此，本院认为，一审法院根据2018年8月1日由***公司方工作人员签字并确认已达到合同约定付款条款，同意支付的工程请款单的内容，认定***公司未按照该请款单按期向盟程公司支付908,499.39元工程款，应当承担相应的违约责任，该认定不存在不当之处。虽然双方分包合同约定的该笔25%工程款的付款条件是“承包人施工完成95%,开具25%发票后以六个月银行承兑支付”，但***公司没有举证证明盟程公司在其提示付款时拒绝开具相应的发票，故***公司所称的约定的付款条件未成就的说法不能成立。业主向盟程公司代付的民工工资1,652,750元为2019年1月27日,晚于上述908,499.39元款项的应付期限，故***公司上诉以业主代付的款项来免除其应承担的逾期支付908,499.39元款项的责任之相关意见，缺乏充分的依据，本院难以采纳。此外，一审根据本案的实际情况，对双方各自应当承担的违约责任之判定亦无明显不当之处，***公司上诉认为一审法院对其是否违约认定错误,在调减***公司违约金时违反公平原则的上诉意见，亦不能成立。

综上，上诉人***公司的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币26,451元，由上诉人***智能工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　凌　捷

审判员　翟从海

审判员　蒋辉霞

二〇二〇年九月二十七日

书记员　周　益

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……