江苏大发建设工程有限公司与先拓宏儒新材料（江苏）有限公司、金湖县人民政府金北街道办事处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终3002号

上诉人（原审原告）：江苏大发建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道城中村**。

法定代表人：吴网林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾书圣，泰州市姜堰区顾高法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：先***新材料（江苏）有限公司，住所地金湖县金北镇刘庄村。

法定代表人：王余根，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：金湖县人民政府金北街道办事处，住所地金湖县金北镇。

法定代表人：陈晓丽，该办事处主任。

委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。

原审第三人：孙如强，男，1969年6月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王友山，江苏钜源律师事务所律师。

原审第三人：张玉云，男，1970年7月23日出生，汉族，住泰州市姜堰区。

上诉人江苏大发建设工程有限公司（以下至判决主文前简称大发公司）因与被上诉人先***新材料（江苏）有限公司（以下至判决主文前简称先拓公司）、金湖县人民政府金北街道办事处（以下至判决主文前简称金北街道办）、第三人孙如强、张玉云建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院(2019)苏0831民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大发公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回一审法院重审。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审法院在未向双方当事人发送恢复审理决定的情况下，仅以被上诉人金北街道办提供的规划许可证等证据复印件组织上诉人质证，上诉人明确提出要求对证据真实性进行审核后再作出是否变更诉讼请求，但一审法院未再按程序开庭组织双方质证，在此情况下的释明显然不合法；2、一审程序违法。本案恢复审理后没有向当事人送达恢复审理的通知及开庭审理；合议庭组成人员之一的柏忠山是关联案件发回重审的主审法官，在本案审理中未主动申请回避，原审第三人孙如强向一审法院申请该法官回避，一审法院未决定回避，也未对申请作出答复。

金北街道办辩称，一审认定事实清楚，适用法律、程序正确。理由：1、上诉人与被上诉人先拓公司签订的施工合同没有取得案涉土地使用权证，也没有取得建设工程规划许可证，在施工期间也没有取得上述证件，该份合同违反法律强制性规定，应当认定无效。由于上诉人在一审时以该份合同有效为前提主张我方和先拓公司承担违约责任，一审法院对上诉人予以释明要求其变更诉讼请求，上诉人没有变更，一审法院驳回其诉讼请求，符合法律规定；2、一审法院判决程序合法，该案在一审终止审理后再恢复审理不需要书面通知当事人，诉讼期间也与上诉人和我方谈话告知。关联案件相关审判人员在发回重审后是否在本案中回避，法律没有明文规定，而且在诉讼期间孙如强申请审判人员回避，一审法院也书面告知，故本案不存在程序违法问题，综上，请求驳回上诉，维持原判。

先拓公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。

孙如强陈述，其认可上诉人的上诉理由。

张玉云未作陈述。

大发公司一审诉讼请求：1、先拓公司立即支付大发公司合同违约金及赔偿经济损失合计360万元；2、金北街道办对上述360万元损失承担过错连带赔偿责任；3、第一、二项损失中660265.18元（已扣除先拓公司给付的10万元）由先拓公司直接支付给孙如强，金北街道办对该损失承担连带给付责任；4、原审被告承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2017年7月28日，金北街道办与先拓公司签订《投资协议书》一份，约定金北街道办将位于金宝航道北侧，洪金公路南侧，腰滩河西侧原金湖县盖山型材有限公司土地出让给先拓公司，用于新建100万吨钢渣超微粉制造项目，双方对其他相关权利义务也作了约定。协议中还约定，先拓公司应于2017年8月20日前缴纳360万元至指定账户，先拓公司未能实际缴纳。

2017年9月14日，先拓公司与大发公司签订《建设工程施工合同》一份，先拓公司将其欲建造的先***材料（江苏）有限公司钢渣超微粉生产线主厂房及其他的建设工程发包给大发公司施工，双方对其他相关权利义务均作了约定。同日，先拓公司、大发公司与金北街道办签订三方协议书一份，约定先拓公司将上述工程总包给大发公司施工，金北街道办监督先拓公司执行……，如因施工手续不全，金北街道办帮助协调，造成大发公司损失的由先拓公司承担。根据大发公司的申请，江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行为大发公司与先拓公司的上述工程向金北街道办出具了金额为800万元的履约保函。2017年9月26日，先拓公司向大发公司发出进场开工通知书。2018年2月10日，先拓公司向大发公司出具承诺书一份，承诺因其资金短缺给大发公司造成损失，愿意赔偿停工损失及工人工资，并筹措资金启动工程。

本案审理中，大发公司、先拓公司、金北街道办及孙如强、张玉云未向法院提交案涉工程的规划许可证、施工许可证，且大发公司在起诉前已经知道案涉工程的土地使用权已被金北街道办出让他人，两证的办理已不可能。

本案在一审审理过程中，一审法院依法向大发公司进行法律释明，因先拓公司至今未取得案涉土地使用权，其与大发公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，大发公司应当变更诉讼请求，但大发公司未予变更。

一审法院认为：先拓公司在与大发公司签订《建设工程施工合同》时未取得案涉土地使用权及建设工程规划许可证,违反了我国法律的强制性规定,因此,先拓公司与大发公司签订的《建设工程施工合同》无效，合同被确认无效后,一方当事人对合同无效存在过错且给对方当事人因此而造成损失的,过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行赔偿损失。现大发公司主张违约责任必须以合同有效为前提,本案合同无效,故大发公司诉讼请求无法律上的依据,不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,作出判决:驳回大发公司的诉讼请求。案件受理费35600元，由大发公司负担。

本院审理中，大发公司补充提供下列证据复印件：1、因合同未能履行的损失清单共22项，其中包括为缴纳保函涉及的800万元向案外人高利息借款、保函费30万元、吃饭、住宿、招待费等计620.93万元；2、大发公司作出的《情况说明》一份，主要内容为提供保函款对外高利息借款的事实；3、支付担保单位江苏长江商业银行股份有限公司姜堰支行800万元流水账单一份；4、购置生活用品、餐饮数据、工资收条一组。提供上述证据主张因先拓公司、金北街道办故意毁约，给大发公司造成620.93万元的损失。金北街道办质证称，对证据的真实性不予认可，且该证据与本案无关联性，更不存在先拓公司与金北街道办故意毁约事实。先拓公司未作质证。本院认为，该证据是否真实，应属于上诉人变更诉讼请求之后依法审查的事实，对大发公司未变更诉讼请求是否合法的认定没有证明效力。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

另查明，一审审理期间，原审第三人孙如强以本案一审合议庭组成人员柏忠山系关联案件且被二审法院发回重审的承办法官，不适合参与案件审理为由，申请其回避。一审法院于2020年6月1日作出（2019）苏0831民初1372号之一《通知书》，以孙如强的申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款的规定为由，驳回了孙如强回避申请，2020年6月3日，孙如强代理律师签收该通知书。另本院审理中大发公司承认其诉讼请求系依据有效合同提出。

本院认为，合同效力的认定直接涉及当事人诉求应如何适用法律的问题，故对合同效力的审查，属于人民法院依法审查范畴。一审审理期间，鉴于双方当事人均未能提供案涉土地出让后的使用权证及建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”，且根据金北街道办提供的涉案土地已挂牌出让的请示文件、受让涉案地块的第三方办理的《建设工程规划许可证（附件）》、《土地使用权证》等证据，证明先拓公司已不可能取得涉案地块的受让资格，故不可能发生在一审庭审辩论终结前当事人取得规划许可的事实，合同无效已成客观不争的事实，本案出现了人民法院认定的事实与当事人主张的法律关系性质不一致的情况，为此，一审法院依法向大发公司进行释明，要求其变更诉讼请求，但大发公司拒绝变更，称其需对金北街道办提供的证据真实性审查后，再作出是否变更诉求的决定，该主张显然不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。二审期间金北街道办明确表示为大发公司核对原件提供方便，但大发公司并未就其主张的证据原件联系核实。综上，一审判决驳回其诉讼请求，法律适用正确。

本案一审审理期间裁定中止审理，2020年6月1日恢复该案审理，法律对恢复审理的通知形式并没有明确规定，大发公司主张一审法院未送达恢复审理通知书，程序违法，无法律依据，本院不予采纳。鉴于大发公司不同意变更诉讼请求，就案件事实已无实质性审查意义，一审恢复后未再开庭审理，不违反法律规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面形式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”孙如强向一审法院申请合议庭组成人员回避事由是该法官是发回重审关联案件的主审法官，该回避事由不符合上述法律规定应当回避的情形，且孙如强亦无证据证明该法官在履行职务过程中有不正当行为，有可能影响案件公正审理的事由存在，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，下达驳回回避申请决定书，并送达当事人，程序合法。

综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费35600元，由上诉人江苏大发建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　于晓萍

审 判 员　马玉宝

二〇二〇年十一月十九日

法官助理　何　倩

书 记 员　余宛蓉