***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）苏08民终4153号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：王友山，江苏钜源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹立山，江苏钜源律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1970年3月8日出生，汉族，住昆山市。

委托诉讼代理人：颜仁贵，江苏震阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月23日出生，汉族，住江苏省姜堰市。

委托诉讼代理人：殷玮，江苏伯策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张爱明，男，1985年4月26日出生，汉族，住江苏省姜堰市。

被上诉人（原审被告）：江苏大发建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道城中村6组。

法定代表人：吴网林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾书圣，泰州市姜堰区顾高法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：先拓宏儒新材料（江苏）有限公司，住所地金湖县金北镇刘庄村。

法定代表人：王余根，该公司董事长。

上诉人***、***因与被上诉人***、张爱明、江苏大发建设工程有限公司（以下简称大发公司）、先拓宏儒新材料（江苏）有限公司（以下简称先拓宏儒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初492号民事判决及裁定，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人***与被上诉人***是合作关系，而非转包关系；2.***是案涉工程的实际施工人，***应提供与***之间的工程量确认核准的证据作为双方结算的依据，一审法院以上诉人***未提供证据证明是由自己完成而认定案涉工程由***完成以及确认先拓宏儒公司出具的工程量清单。3.本案鉴定结果不能作为定案依据。鉴定材料是未经先拓宏儒公司质证的情况下进行鉴定。4.***个人不具备建筑施工资质，其与上诉人***签订的合同无效，***不能基于无效合同取得利益，鉴定意见应仅计取直接费，不应计取工程利润、管理费、规费、税费等未实际产生的费用，应当扣除。***与***之间协议约定总价下浮14%，故鉴定报告也应下浮14%。

***辩称，***与***不是合作关系，而是转包关系，***是实际施工人，一审判决认定双方之间的约定是按照12%进行下浮，如工程总价不足3000万元，则按照14%下浮，该工程仅进行了前期拆除，最终工程总价并不能确定，故该条件不适用，应按照12%进行下浮。***与张爱明系合伙关系，双方对此也予以确认，张爱明对此没有必要提供证据进行佐证，请求驳回上诉。

大发公司辩称，***、张爱明、***均未与大发公司进行过任何洽谈，大发公司对该三人的身份和关系不予认可，一审在没有查明上述三人身份和关系的情况下让大发公司承担工程款连带给付责任。即便***与上述三人存在合伙关系，也与大发公司无关，请求二审对大发公司承担连带责任部分予以改判，并驳回张爱明对大发公司的请求。同时诉讼费的分配不合理。

***上诉请求：撤销一审判决及一审裁定，依法改判支持其诉讼请求（具体数额同一审判决第一、二、三、四项）；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费、公告费。事实和理由：1.一审程序违法。一审庭审后，***于2021年5月12日收到诉讼费预交通知单，5月14日***按照通知要求进行缴费,而一审法院于同年6月3日作出的民事裁定书认定***未在指定期限内缴纳诉讼费，裁定按自动撤回诉讼处理，属于严重程序违法。2.***是具有独立请求权的第三人，一审判决剥夺了上诉人的独立请求权，***与***之间系合伙关系。

***辩称，一审***是否在规定期限内缴纳诉讼费，应由法庭根据***提供的证据进行查明。***除了转帐记录上载明的内容，理应向法庭提交其他证据证明其与***系合伙关系，否则被上诉人不承认与***之间是合伙关系。

大发公司辩称，赞成***的答辩意见，其他同一审答辩意见。

***辩称，***的上诉理由无事实和法律依据，一审分别于2019年5月6日、6月5日、6月24日进行了庭审，***与张爱明在庭审中均称对案涉工程共同合伙进行施工，上诉人***均到庭参与旁听，其对***和张爱明当庭陈述是明知的，上诉人***如果确系案涉工程的实际施工人，第一次庭审中其就明知***、张爱明作为实际施工人提起诉讼，应该在庭审或者庭后立即要求参与诉讼，主张权利，但是***均没有提出上述请求，原一审判决作出后及二审期间***均未提出过任何主张权利的请求。本案发回重审以后，***在重审中参与诉讼没有法律依据，即便***认为其权利受到侵害，也应当另案起诉。***从未参与过工程的施工，***与***合伙共同承建案涉工程，在案涉工程没有正式施工前，双方只是对施工前的相关的场地准备进行部分的施工，与案涉工程施工本身没有关联。

张爱明、先拓宏儒公司未作答辩。

***、张爱明向一审法院起诉请求：1.判令***返还保证金80万元及逾期付款利息（按年利率6%从2017年10月15日起算至实际支付之日）；2.判令***支付原审原告工程款795199.05元及逾期付款利息（按年利率6%从2018年2月12日起算至实际支付之日）；3.判令***给付司法鉴定费用8000元；4.判令大发公司对工程款795199.05元、司法鉴定费用8000元承担连带给付责任；5.先拓宏儒公司在欠付工程款范围内对工程款795199.05元、司法鉴定费用8000元承担连带给付责任；6.本案诉讼费用由三原审被告承担。

一审法院认定事实：2017年9月14日，先拓宏儒公司与大发公司签订建设工程施工合同一份，约定先拓宏儒公司将其位于金湖县金北镇超微粉生产线主厂房及其他工程发包给大发公司施工，工程承包范围为厂房土建、钢结构、水电安装、屋面、墙面、装饰装修、给排水、照明电、附属房屋及室外工程景观、绿化、道路、原有建筑物拆除等厂区内所有工程项目，签约合同价为8000万元（暂定价，以结算为准），该合同自双方签字盖章且履约保函出具后生效。***作为大发公司委托代理人在该合同上签字。2017年9月17日***作为甲方与***作为乙方就上述工程签订合作协议书一份，约定：一、工程内容：厂区内除了钢结构和水电安装以外的其他工程；二、计价方式：按实计价后，总价下浮12%（包含公司管理费用），税金由乙方负责缴纳，同时提供65%的材料发票；三、付款方式：按月形象进度的70%支付工程款，竣工初验后付至总价的85%，竣工验收合格后付至总价的95%，余款5%保修期满付清；四、甲方责任：（1）甲方负责工程前期操作，按业主方要求出具800万银行保函给政府部门，负责工程合同签订，组织人员进场施工，期间所有费用均由甲方承担，（2）甲方负责工程开工后，全程管理安排工程施工，协调公司、业主方及各职能部门之间的关系，负责催要工程款，展开以上工作的所有费用均由乙方承担；五、乙方责任：（1）服从甲方安排，配合甲方工作，将工程任务安全顺利地完成；（2）乙方负责缴纳甲方100万元，支付时间为本协议签订后支付50万元，进场施工后3天内支付50万元，此费不予返还，用于支付中介费等相关费用，若本协议签订十天内不能进场施工，甲方返还乙方所有费用（无息），以上资金若有一笔不能到位，本协议自行取消，所有费用不予返还；（3）乙方收取分包项目总价2%的配套费用，资料由分包人自己负责；（4）工程备案及办理相关施工手续所需费用由乙方承担，甲方协助办理，工地施工人员保险由乙方负责购买；（5）乙方负责按与业主方签订的大合同履行所有合同义务，对工程的质量、进度、安全、资金等负全部责任；（6）若因乙方责任引起业主方或其他相关部门追责，造成的一切后果均由乙方承担；（7）乙方不得将协议内容向外透露，外泄造成一切后果均由乙方承担，若对甲方工作利益产生严重影响，甲方有权单方取消本协议，且乙方已发生的工程量不予结算；（8）施工期间乙方不得将与工作无关的闲杂人员带入工地，一经发现，每次罚款1万元，不得在工地发生打架斗殴等行为，若有发生每次罚款2000元，引起法律责任的，后果均由乙方承担；六、双方约定：以上协议是双方真实意愿的表述，希甲乙双方共同遵照执行，执行过程中若有争议，由双方协商解决。另：双方约定，若工程总价不足3000万元，则按总价下浮14%计算，乙方缴纳给甲方的100万元从下浮点中扣除。该协议签订后，由张爱明通过银行汇款的方式向***缴纳了该协议约定的100万元中的80万元。

2017年9月26日先拓宏儒公司出具进场开工通知书一份，通知大发公司即日调遣人员和施工设备进场施工。后由于先拓宏儒公司资金短缺未能按约及时支付工程款，案涉工程在完成部分原有建筑物拆除等场地清理工作后停工。为确定已完成的工程量，2017年10月7日经测量形成先拓宏儒公司厂区内拆除工程量明细一份，先拓宏儒公司在该明细上盖章予以确认，2017年10月16日经测量形成先拓宏儒公司厂区内旧房拆除工程量明细一份，同日先拓宏儒公司在该明细上盖章予以确认，2017年11月16日大发公司依据上述工程量计算形成工程预算书一份，确定该部分工程价款为545593.75元。2018年1月18日经测量形成先拓宏儒公司厂区改建工程量和先拓宏儒厂区磅房改建工程量明细各一份，2018年2月7日先拓宏儒公司在该两份明细上盖章予以确认，2018年2月1日大发公司依据该工程量计算形成工程预算书一份确定该部分工程价款为214671.43元，以上两项合计760265.18元。

一审另查明，（2019）苏0831民初1372号生效民事判决书及卷宗谈话笔录等材料可以确认如下事实：金湖县人民政府金北街道办事处确认案涉工程所涉投资项目，因先拓宏儒公司根本违约，已终止了双方投资协议的履行，案涉工程所在地块的土地使用权已挂牌转让给他人。先拓宏儒公司在案涉地块进行相关建设时并未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可。

本次鉴定产生的鉴定费为8000元。

本案一审争议焦点归纳如下：一、大发公司与***之间系何种法律关系；二、***与***之间是合伙关系还是违法转包；三、***在案涉工程上的实际施工人身份是否可以确认；四、张爱明是否与***之间就案涉工程是否存在合伙关系；五、***是否应返还***80万元及逾期给付利息；六、案涉工程的工程款及逾期给付利息应如何确定。

一审法院认为，关于第一个争议焦点，大发公司与***之间属于挂靠关系。理由如下：1.大发公司在庭审过程中陈述案涉工程由***自己与先拓宏儒公司前期进行洽谈，然后大发公司通过招投标的方式进行前期运作，后作为投标人之一中标，由大发公司与先拓宏儒公司签订施工合同，由于***对该工程较熟悉，也有工人、设备，故将该工程交由***实际施工，相关组织费用及人员安排都是由***进行管理施工和组织，***与大发公司没有劳动关系，***与大发公司之间没有签订书面协议，无法确定是挂靠，还是转包关系，但***是实际施工人。***在庭审中对大发公司陈述的上述事实予以认可；2.从大发公司与先拓宏儒公司签订的案涉工程施工合同看，大发公司作为承包人在该合同上盖章，大发公司的法定代表人吴网林在该合同上签名的同时，***也在该合同上以委托代理人名义签字，而该合同专用条款中项目经理栏为空白；3.***与***签订的合作协议书中约定***负责前期操作，按业主方要求出具800万元银行保函给政府部门，负责工程合同签订。该协议还约定***支付***工程款的计价方式为按实计价后，总价下浮12%（包含公司管理费用）；4.大发公司与先拓宏儒公司签订本案建设工程施工合同后，***却以个人名义与***签订了本案的合作协议书。综合以上事实，法院认定***系挂靠大发公司承接案涉工程。

关于第二个争议焦点，2017年9月17日，***与***签订的“合作协议书”，名为合作，实为违法分包。理由如下：

1.从“合作协议书”内容看，双方约定***将以大发公司名义与先拓宏儒公司签订的建设工程施工合同所约定的工程中除钢结构和水电安装工程以外的工程交由***施工，***支付***工程款的方式为按月形象进度的70%支付工程款，竣工初验后付至总价的85%，竣工验收合格后付至总价的95%，余款5%保修期满后付清，计价方式为按实计价，总价下浮12%（包含公司管理费用），税金由***负责缴纳，同时提供总价65%的材料发票。除此以外，还约定***主要责任是负责工程前期操作，工程合同的签订及组织人员进场施工，协调公司、业主及各职能部门之间的关系，催要工程款。***的责任主要是将***交由其施工的工程顺利完成，履行与业主方签订的大合同的所有合同义务，对质量、进度、安全、资金等负全部责任。上述约定完全符合工程分包合同的特征。

2.***以大发公司名义承揽涉案工程后，以自己的名义将其中的一部分交由***施工，其余部分或由其本人施工或再转包给他人施工。为此双方还约定***有权按分包项目总价的2%收取配套费用。***与发包方先拓宏儒公司之间并未直接发生关系，故在完成案涉工程中，***与***之间必然发生一定协作关系，但该协作关系不能作为认定双方存在合伙关系。

3.个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险，并按照约定或出资比例共担盈亏。***和***签订的合作协议书约定的是***将所承揽的案涉工程中的除钢结构、水电安装以外的部分交由***施工，并由***承担所有相关费用和责任，且由***对***承担支付相应工程款的责任，并且还约定***所缴纳的100万元如果十日内***不能进场施工，***全部予以返还，从双方签订的“合作协议书”的实质内容亦可判断双方之间并不符合个人合伙的法律特征。

4.***为证明其与***系合伙关系，还提供了由***和***共同签字的委托江苏海陵律师事务所准备以大发公司名义起诉先拓宏儒公司并主张相关权利的委托代理合同及协议书影印件各一份。由于挂靠及转包、违法分包等情形的存在导致建设工程施工合同法律关系存在其特殊性和复杂性。在大发公司作为承包人不积极向发包方主张权利的情况下，实际施工人有权以自己的名义向发包方主张权利，而***作为挂靠人，如果以实际施工人的名义起诉，如得不到***的配合，将存在可能因主体问题而被驳回的风险，***以实际施工人名义起诉仅只能就其实际已完成的工程量向发包方主张权利，但如得不到***的配合，则难以取得本案所有的证据材料，故双方合作共同要求大发公司向发包方主张权利，在获得相关工程款和赔偿后再协商解决内部纠纷成为最佳选择。而正如大发公司在庭审中陈述并不知晓也不认可***是已完工程量的实际施工人。因此该两份证据即使是真实的，其中协议书写明***、***系案涉工程的实际施工人是为了取得大发公司同意以承包人的身份向先拓宏儒公司起诉主张相关权利所需，并不能依此认定***与***系合伙关系，双方之间的关系应当依照双方签订的“合作协议书”的实质内容进行依法认定。

关于第三个争议焦点，案涉工程实际施工人应认定为***。理由如下：***与***签订的“合作协议书”明确约定由***负责完成案涉整个工程中除钢结构和水电安装工程以外的部分，由***承担相应的给付工程款的责任。***并未提供证据证明该部分工程的具体施工由其完成或部分由其完成，故依此约定本案已完成的工程量应当认定由***实际施工；***以大发公司名义与先拓宏儒公司所签订的案涉建设工程施工合同约定的工程承包范围为厂房土建、钢结构、水电安装、装饰装修、给排水、景观绿化、道路以及原有建筑物拆除等厂区内所有工程项目。***与***合作协议书约定的是将上述工程中除钢结构和水电安装工程以外的工程全部交由***施工。从发包方先拓宏儒确认已完成的工程量清单看，已完成的工程量主要为原有建筑物拆除等施工场地清理工作。原有建筑物的拆除及土建均在***所承包的施工范围之内，钢结构和水电安装工程不在***施工范围内，但该两部分工程只有先进行部分土建工程后才开始施工，而原告进行土建施工前必须先进行原有建筑物拆除以及进行施工所需围墙的建筑及办公场所的整理等施工现场清理工作。

关于第四个争议焦点，***主张其与***之间就案涉工程系合伙关系，庭审中也强调其只与***合伙，并未与张爱明合伙，只是应***要求将款项转至张爱明工商银行卡上。为此，***向法院提交了相关书证，其中中国民生银行个人账户对账单明细上的备注指向案涉工程，上述对账单明细显示：2017年9月18日***向张爱明转账50万元，备注为“***和***合伙做金湖定金”；2017年10月9日***向张爱明转账19.5万元，备注为“金湖工地进场资金”；2017年10月11日***向张爱明转账两次，每次5万元，合计10万元。法院通过调阅原审卷宗证据卷确定如下基本事实：2017年9月18日张爱明通过其工商银行卡分8次向***转账40万元，每次5万元。2017年10月9日张爱明通过其工商银行卡分4次向***转账20万元，每次5万元；2017年10月11日张爱明通过其工商银行卡分2次向***转账10万元，每次5万元；2017年10月14日张爱明通过其工商银行卡分2次向***转账10万元，每次5万元。通过综合分析***向张爱明银行卡转账的具体时间和金额，并结合张爱明转账给***的时间和金额可以确定张爱明转账至***的资金实际来源于***。2017年9月18日***出具给***的情况说明中也明确说明当天转账的40万元款项系***所有，与张爱明无关，用途为其与***合作金湖工程所用；2018年2月13日***出具给***的借条中也明确写明了“张爱明工行”及银行卡号。

综上，法院认定***系使用张爱明的银行卡完成了一系列融资、给付及收款的过程，而张爱明转账至***的款项来源于***，且***主张其与***系合伙关系，庭审中也强调其仅与***合伙，未与张爱明合伙，虽***因未按期缴纳诉讼费，被法院裁定自动撤回参与诉讼的申请，但其提交的相关书证已与本案中其他当事人提交的书证形成了证据锁链，便于法院查明本案基本事实。加之张爱明并未向法院充分举证其与***之间存在合伙关系，故本案中法院不能认定张爱明与***之间存在合伙关系，张爱明可待相关证据充分后另案主张确认其与***之间存在合伙关系。

关于第五个争议焦点，***收取的***给付的80万元应认定为转包费用，基于合同无效和实际履行情况，且违法转包行为本身违反法律禁止性规定，基于任何人不得从违法行为中获利的法律原则，***应返还***该80万元款项。***向***支付80万元的依据是2017年9月17日签订的合作协议书，***也确认该款是合作协议书约定的100万元中的80万元。***认为该80万元是***向***转包本案工程所收取的保证金，合作协议书属无效合同，***应当返还该80万元，***认为80万元是用于***与***合作承揽案涉工程所支付的前期费用，属于双方共同投资，不应返还。法院作如下认定：首先，双方合作协议书仅约定***向***交纳100万元，此费不予返还，用于支付中介费等相关费用，并未明确该款是用于双方共同投资运作承揽案涉工程***所应承担支出的相关费用，***也未能提供其他证据证明***与其曾约定共同投资，共同承担承揽案涉工程前期运作费用。其次，该合作协议书还约定***支付***工程款的计价方式为按实计价，总价下浮12%（包含公司管理费用），而大发公司与先拓宏儒公司签订的建设工程施工合同约定除钢结构下浮2%外，土建及其余附属工程均不下浮。如果依***所述，与***是共同投资关系或双方约定共同承担前期运作费用，就该费用***应当承担100万元，***也应承担100万元，前期运作费用高达200万元，***在该工程转包中根本无利可图，明显不合常理。最后，案涉工程经过***前期运作，以大发公司名义与先拓宏儒公司于2017年9月14日签订建设工程施工合同，***将本案工程以自己的名义转包给原告所签订的合作协议书则签订于2017年9月17日，显然***所主张的前期运作工作已全部完成，前期运作费用在运作过程中应该也已花费完毕，而***并未能提供证明其前期运作费用金额及用途的证据。如果该款是用于筹集办理800万元的银行保函给政府部门，该款只需存入银行，无需实际使用，保函到期后则已由***支取使用，仍在***处，因此应当认定该80万元系***将本案工程转包给***所收取的转包费。第三、***挂靠大发公司与先拓宏儒公司签订的本案建设工程施工合同以及***将本案工程转包给***所签订的合作协议书因违反了建设工程禁止挂靠、转包的法律强制性规定，均属无效合同，无效合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还,故***应当返还***80万元。

本案工程因先拓宏儒公司的原因而停工，先拓宏儒公司承诺在2018年正月底（即3月16日）前开始动工，但此后实际一直没有复工，***实际占用上述80万元资金，故占用期间的利息其应当承担给付责任。***主张的逾期给付利息法院酌定以***起诉之日即2019年1月18日起算，计算方式如下：1.以80万元为本金，自2019年1月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.以80万元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR利率计算。

关于第六个争议焦点，法院依照***申请依法启动案涉工程司法鉴定程序，***辩称案涉工程司法鉴定程序从程序和实体上均违法法律规定，但法院认为***的抗辩不能成立。在工程造价鉴定意见书中“鉴定方法”一栏中已明确记载“因拆除的建筑物已经灭失，无法勘验现场工程量，本次鉴定工程量是依据工程量记录表上被申请人先拓宏儒新材料（江苏）有限公司确认的数据确定”，本案系发回重审案件，上述工程量记录表在原审案件中均已质证，本案中因先拓宏儒公司无法有效送达，法院依法进行了数次公告送达，公告送达是法定的送达方式，公告送达后，被公告送达的当事人是否按照公告要求参与相关程序或出庭应诉均取决于该当事人自身，故***称先拓宏儒公司未参与诉讼和未进行质证导致本案案涉工程司法鉴定程序违法的抗辩不能成立。

江苏省先河工程咨询有限公司根据法院委托对案涉工程进行了工程造价，在整个造价工程中不存在程序违法或造价结果严重与事实不符的情形，故法院对其出具的工程造价鉴定意见书予以采纳，案涉工程总造价确定为795199.05元。2017年9月17日***与***所签订的“合作协议书”第二条“计价方式”中对结算方式进行了约定“按实计价后，总价下浮12%（包含公司管理费用），税金由乙方负责缴纳，同时提供总价65%的材料发票”，故案涉工程总价款依据2017年9月17日***与***所签订的“合作协议书”第二条约定应在鉴定造价总额基础上下浮12%，计算为795199.05元×88%=699775.16元（双方合作协议书另行载明的“若工程总价不足3000万元，则按总价下浮14%计算”的约定因大发公司与先拓宏儒公司签订的建设工程施工合同总预算金额达8000万元，且工程施工仅进行了前期拆除，故最终工程总价并不可知而导致上述约定条件不成就而不适用）。原审庭审过程中，***与***均认可***支付过***本案工程的工人工资17万余元，其中10万元是2018年2月13日以***出具借条的形式领取，其余7万余元是施工期间所支付。但该7万余元准确数字双方一直未予明确也未提供证据证明，故法院按17万元予以认定。***辩称***与其之间还存在其他债权债务关系，在本案中可以一并抵消，法院认为***庭后提交的相关证据未经庭审质证，在本案中法院不予理涉，双方在本案之外是否还存在其他债权债务关系，***和***均可在相关证据充分后另案主张。综上，***应当支付给***的工程款金额为699775.16元-170000元=529775.16元，大发公司作为被挂靠人应对此承担连带付款责任，先拓宏儒公司应在欠付工程款范围内对此承担付款责任。

关于逾期给付工程款的利息问题，法院认为先拓宏儒公司仅是对案涉工程相应的施工工程量进行了确认，但工程价款并未经各方确认。本案中***、大发公司、***均未提交符合大发公司与先拓宏儒公司签订的施工合同第12.4条约定的经监理签证确认的工程量清单和进度付款申请单用于佐证其已就案涉工程款向先拓宏儒公司申请了付款，在案涉工程价款不明的情况下，先拓宏儒公司难以付款，并导致***也难以向***付款。故法院认为应从***起诉之日即2019年1月18日起计算逾期给付利息为宜，计算方式如下：1.以529775.16元为本金，自2019年1月18日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.以529775.16元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR利率计算。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款529775.16元及逾期付款利息（1.以529775.16元为本金，自2019年1月18日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.以529775.16元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR利率计算）。二、大发公司对***上述付款义务承担连带付款责任。三、先拓宏儒公司在欠付工程款范围内对***上述付款义务承担付款责任。四、***于判决生效之日起十日内返还***80万元及逾期给付利息（1.以80万元为本金，自2019年1月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2.以80万元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按LPR利率计算）。五、驳回***其他诉讼请求。六、驳回张爱明全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20246元，保全费5000元，鉴定费8000元，公告费900元（第三次公告费300元由***交纳，不计入本案诉讼费用之中）合计34146元，由***负担5889元，由***负担28257元（其中16070元由大发公司共同负担）。

本案二审期间，上诉人***提供两份一审庭审现场照片，证明***均参与了一审期间的庭审。***质证认为，其虽然参与了一审庭审过程，但***跟***说只由他一个人起诉就可以，当时并不清楚权利受到了侵害。大发公司、***对该照片无异议。本院审查认为，对该证据予以认定。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定：裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。第一百五十五条规定：最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。本案中，一审法院按***撤诉处理所作出的（2020）苏0831民初492号民事裁定不属于法律规定的可以上诉的范围，故上诉人***请求二审法院撤销一审裁定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人***主张一审程序违法的上诉理由，经查，一审诉讼期间***申请作为第三人参与诉讼，一审法院向其送达诉讼费预交通知单，因一审办案法官未收到相关缴费凭证，故于2021年6月3日裁定按***自动撤回诉讼处理，并同时作出本案一审判决。根据江苏省非税收入一般缴纳书显示，金湖县非税收入管理服务中心收到***诉讼费9579元的填制日期为2021年6月4日，而上诉人***自述未将其交费凭证或者转账记录向一审法院提供，故不能证明一审法官在作出本案判决和撤诉裁定之前已知晓***交纳诉讼费的事实，***主张一审程序严重违法的上诉理由不能成立。本案系建设工程施工合同纠纷，鉴于***主张其仅与***存在合伙关系，***则主张自己仅与张爱明存在合伙关系，而大发公司仅认可***系其案涉工程的合同相对人，故***并非与***签订合作协议书的合同当事人，其不属于必要共同诉讼参加人。鉴于***的诉讼请求已被裁定按撤诉处理，如***认为其仅与***之间存在合伙关系，可按照合伙关系径行向***主张分配该工程款。

关于上诉人***所称其与被上诉人***是合作关系而非转包关系的上诉理由，经查，***以大发公司的名义承揽涉案工程后，以自己的名义将除钢结构和水电安装工程以外的工程交由***施工，并由***承担所有相关费用和责任，双方还约定了计价方式、付款方式、各方责任等，双方的约定符合工程分包合同的特征，而不具有共同投资、共同经营、共担风险，共负盈亏的合伙关系特征，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于***施工的工程量认定问题，经查，上诉人***以大发公司名义与先拓宏儒公司签订的建设工程施工合同约定的工程承包范围包含了原有建筑物拆除等厂区内所有工程项目。而***与***签订的“合作协议书”明确约定由***负责完成案涉整个工程中除钢结构和水电安装工程以外的部分。根据先拓宏儒公司确认已完成的工程量清单看，已完成的工程量主要为原有建筑物拆除等施工场地清理工作。原有建筑物的拆除及土建均在***所承包的施工范围之内，***并未提供证据证明该部分工程的具体施工由其完成或部分由其完成的事实，故一审法院认定本案工程量系由***实际施工具有事实依据。在司法鉴定过程中，鉴于所拆除建筑物已经灭失，鉴定机构依据发包方先拓宏儒公司确认的工程量记录表进行鉴定，因先拓宏儒公司无法有效送达，一审法院经过数次公告送达，先拓宏儒公司未参与诉讼视为对其诉讼权利的放弃，故先拓宏儒公司未应诉质证不影响司法鉴定程序的进行，本案鉴定结果应作为定案依据。规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关职权部门规定必须缴纳或者计取的费用，无论施工人是否已经负担或者以何种形式负担，都属于施工人应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。本案上诉人***与被上诉人***签订的分包合同虽因违反法律的禁止性规定而无效，但***依照合同约定实际组织了施工，双方合作协议书约定按实计价，总价下浮12%（包含管理费用），故可参照合同约定进行工程款结算。上诉人***所提***不能基于无效合同取得利益，鉴定意见应仅计取直接费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费20246元，由***负担。***预交的一审案件受理费9579元，二审案件受理费20246元，分别予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　刘玉娟

审 判 员　马玉宝

二〇二一年十二月十日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓