安徽致谨建设工程有限公司、上海龙世实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2021）浙0782民初13656号

原告：安徽致谨建设工程有限公司，住所地：安徽省合肥市高新区望江西路4289号蜀南庭苑46幢102室。

法定代表人：李莉，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓刚，安徽中特（黄山）律师事务所律师。

被告：上海龙世实业发展有限公司，住所地：上海市金山区金山卫镇卫西路2198号。

法定代表人：徐爱民，执行董事。

委托诉讼代理人：徐忠辉，上海金亭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓怡，上海金亭律师事务所律师。

被告：上海高丈四实业发展有限公司，住所地：上海市嘉定区真新街道金沙江路3131号2幢JT2785室。

法定代表人：陆莲成，执行董事。

委托诉讼代理人：汤其海，男，1964年7月11日出生，汉族，住江苏省，系公司员工。

委托诉讼代理人：郑超，上海德禾翰通律师事务所律师。

第三人：中铁一局集团第二工程有限公司，住所地：河北省唐山市唐山路南区国防道49号。

法定代表人：李永明，执行董事。

委托诉讼代理人：张宏超，男，1994年4月9日出生，汉族，住河北省，系公司员工。

原告安徽致谨建设工程有限公司与被告上海龙世实业发展有限公司（以下简称龙世公司）、上海高丈四实业发展有限公司（以下简称高丈四公司），第三人中铁一局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月11日立案后，原告于2021年8月17日向本院申请财产保全，请求对被告龙世公司、高丈四公司的银行账户存款予以冻结，本院依法准许。本案依法适用普通程序并组成合议庭，于2022年2月16日公开开庭进行了审理。原告安徽致谨建设工程有限公司的委托诉讼代理人王晓刚，被告龙世公司的委托诉讼代理人徐忠辉、徐晓怡，被告高丈四公司的委托诉讼代理人汤其海、郑超，第三人中铁公司的委托诉讼代理人张宏超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告安徽致谨建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令两被告共同向原告支付剩余工程款52万元及应支付的税费款项1015001.71元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起以1535001.71元为基数按年利率3.85％计算至款清日止）；2．判令两被告向原告支付违约金100万元；3．判令两被告支付原告律师费用4万元。事实与理由：2020年初，第三人将位于义乌市内的金甬铁路路基、路基附属及涵洞工程分包给被告龙世公司。2020年5月22日被告龙世公司与原告签订《土石方施工合同》，将其承包范围内的“路基土石方爆破开挖、运输等工程”分包给原告施工，合同对施工范围、工程质量、合同价款、付款及结算等作出约定。合同签订后，原告立即组织人员、机械进入金甬铁路二工区段路基按照合同约定按期按质施工，至2020年12月18日因第三人金甬铁路项目经理部要求现场全部停工并尽快完成清场，导致原告暂时停止施工。经原、被告共同与第三人金甬铁路项目经理部多次沟通协商，最终原、被告与第三人就案涉工程价款及支付方式等签订协议。同时2021年1月13日原告与被告龙世公司签订《终止协议》，商定原告施工的案涉工程结算总金额不含税价共计1100万元，其中原告工程款为900万元，被告享有200万元，双方按所得款项开具增值税率为13％增值税专用发票，税费最终由第三人承担。双方确认协议签订前，被告共支付355万元，余下545万元及相应税费在被告收到第三人金甬铁路项目部支付的款项后三日内支付完毕，任何一方违反协议约定，应向对方承担违约金100万元及产生的律师费、诉讼费等。因案涉工程款均由第三人支付至被告高丈四公司，被告高丈四公司再支付给原告，应两被告要求原告开具发票的相对方也均是被告高丈四公司。截至目前，第三人已将案涉工程款及对应的税费价款全部支付至被告高丈四公司名下账户，原告也已向被告高丈四公司累计开具了894万元发票。根据《终止协议》，被告应当在收到第三人支付的款项后3日内支付给原告，但被告仅向原告支付848万元，尚欠52万元工程款及相关税费款未支付。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。

被告龙世公司辩称，不同意原告的全部诉请，双方虽然签订土石方施工合同，但合同并未实际履行，所谓的工程项目原告实际是和被告高丈四公司履行的，相关权利应该向被告高丈四公司主张。

被告高丈四公司辩称，请求驳回原告的诉请，工程款已经向原告全部支付完毕。

第三人中铁公司陈述，我公司是与两被告存在合同关系，已经将案涉工程款全部支付。依据合同相对性原则，原告应当向合同相对方主张，与我公司无关。

为证明自己的主张，原告向本院提供如下证据：

证据1，金甬铁路-路基、路基附属及涵洞工程劳务分包合同及费用清单一份，证明第三人将位于义乌市境内的金甬铁路路基、路基附属及涵洞工程分包给被告龙世公司，合同中约定的工程价款及单价为不含税价。

证据2，土石方施工合同一份，证明被告龙世公司将其承包范围内的“路基土石方爆破开挖、运输等工程”分包给原告施工，合同对施工范围、合同价款、付款及结算、争议解决等作出约定。

证据3，终止协议一份，证明因第三人原因，原、被告均终止了案涉工程的施工，经结算，原告施工工程总价款不含税价1100万元，其中原告享有900万元，被告享有200万元，双方按所得款项开具增值税率为13％增值税专用发票，税费最终由中铁一局承担。协议签订前，被告共支付355万元，余下545万元及相应税费在被告收到中铁一局金甬铁路项目部支付的款项后三日内支付完毕，任何一方违反协议约定，应向对方承担违约金100万元及产生的律师费、诉讼费等。

证据4，转账凭证打印件及部分发票一组，证明：1、被告仅支付848万元，原告已开具税率为13％的增值税专用发票共计894万元；2、原告收到的848万元系由被告高丈四公司支付，且原告开具的894万元增值税专用发票也是开具给被告高丈四公司。

证据5，录音一份，证明第三人已将案涉工程款全部支付到被告高丈四公司账户；被告未在三日内向原告支付完毕已构成违约，除应支付剩余工程款及税费款外，还应承担违约金、律师费、诉讼费等。

证据6，聘请律师合同、律师费发票、转账凭证打印件各一份，证明原告因向被告追索剩余欠款所支出的律师费等合理费用应由被告承担。

被告龙世公司质证意见：证据1，真实性存在，和本案没有关联性，这份合同没有实际履行，依据《民法典》第791条该份合同为无效合同。

证据2，真实性无异议，根据证据1确定的施工范围，我公司整体转包给了原告，所以该份合同应当认定无效。

证据3，该证据是从证据2延伸出来的，证据2的协议无效，该份证据也应当无效。2021年1月13日签订终止协议时原告明知与被告高丈四公司履行协议，却与我公司签订终止协议，是不对的。即便以我公司名义签订了终止协议，也属重大事项，甲方落款处仅有樊恒友签名但无公司公章，也是无效的。协议第六条涉及的违约金100万元是另外手写添加的，我公司不予认可。第三条350万改成355万是有另外签字确认的，但是100万和第三条的括弧部分均没有签名确认，第三条和第六条的手写是由两支笔形成的。

证据4，不清楚，但可以证明截至目前原告所收到的款项均由被告高丈四公司支付，发票均是开具给被告高丈四公司，第三人的款项也均是支付给被告高丈四公司。

证据5，以第三人质证意见为准。

证据6，真实性无异议。

被告高丈四公司质证意见：证据1，真实性予以认可，项目是我公司拿的，用了被告龙世公司的资质，也干了部分活，被告龙世公司主要是出资质，按照法律规定应当是无效的，能反映出项目最早的一个基础事实。履行到1100万元的时候原告就组织工人无理由的停工、闹事，导致项目只完成其中的一小部分，第三人就认为我们没有履行合同的约定，不服从管理，项目中途就停止了，期间我公司向第三人交纳了50万元保证金，到现在还没退，会另案追究责任。

证据2，真实性予以认可，但应当是无效的。6.2条付款方式有约定，11条违约责任对事实的合作方面作出了约定。

证据3，是被告龙世公司的工程代表与原告签的，我公司没有参与，不能约束我公司，其余质证意见同被告龙世公司。协议的签订存在胁迫情形。

证据4，真实性认可，但不止支付848万元，我公司总共支付了910万元，开票金额894万元是对的。

证据5，我公司已足额收到第三人的工程款。

证据6，这些费用与我公司无关。

第三人中铁公司质证意见：证据1，真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，因该证据系属于我公司与被告龙世公司之间的，原告如何获取，获取方式是否合法不得而知，且该合同双方是我公司与被告龙世公司之间，与本案没有关联性。

证据2、3、4，与我公司无关，我公司对此不知情。

证据5，真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。

证据6，与我公司无关。

为支持自己的抗辩，被告高丈四公司向本院提供如下证据：

证据1，银行转账记录一份，证明被告高丈四公司指定打款人高为华，被告高丈四公司向原告关联公司安徽皖翔公司、原告、原告关联人孙蕾蕾共转款910万元。

证据2，转账流水记录一份，证明被告高丈四公司指定打款人转账给被告龙世公司50万元，用于缴纳第三人保证金。结算时应予以考虑。

原告质证意见：证据1，转给安徽皖翔公司的70万元，孙蕾蕾在2020年11月23日转给被告高丈四公司的股东高大东70万元，是被告高丈四公司为了过账进行的操作。其余的840万元原告认可，原告自认收到848万元，该8万元的差额是2020年12月10日樊恒友转给孙蕾蕾5万元，还有3万元是现场支付的工资。

证据2，真实性无异议，被告高丈四公司是借用被告龙世公司的资质承揽工程，是挂靠与被挂靠的关系，故应对原告承担连带责任。

被告龙世公司质证意见：证据1，真实性无异议。

证据2，和本案无关联性。

第三人中铁公司质证意见：证据1，与我公司无关。

证据2，与本案无关联性。

被告龙世公司、第三人中铁公司均未向本院提供证据。

根据当事人的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

一、关于原告提供的证据。

证据1，两被告及第三人对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。

证据2、3，两被告对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。至于效力问题，本院将留后作综合评述。

证据4，被告高丈四公司对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。

证据5，通话相对方即第三人对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。

证据6，被告龙世公司对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。

二、关于被告高丈四公司提供的证据。

证据1，系银行转账记录，原告对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。原告自认收到848万元，本院在工程款中予以扣减。另70万元原告认为系走账，但未提供证据证明，本院认定系被告方支付给原告的工程款，应予以扣减。

证据2，系两被告之间的资金往来，与本案无关。

根据上述有效证据及当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：

第三人（甲方）与被告龙世公司（乙方）签订《路基、路基附属及涵洞工程劳务分包合同》一份，约定：第一条工程概况。1.1工程名称：路基、路基附属及涵洞工程；1.2劳务作业地点：金华至宁波铁路站前工程JYZQSG-6标；1.3劳务分包内容：详见附件一《劳务分包工程量及费用清单》……第三条双方驻工地代表。3.1甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：李轩宁，职务：项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批结算资料等文件，签发或发布相关指令；3.2乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：樊恒友，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等与履行本合同相关的一切事宜……第五条合同价款。5.1不含增值税合同总价：暂定为人民币25667727.53元；增值税税率为9％，税金为人民币2310095.48元；含增值税合同总价：暂定为人民币27977823.01元……第十五条违约责任……15.2.14乙方将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人的，应向甲方支付5万元的违约金，并应赔偿甲方因此所造成的损失，且甲方有权解除合同，没收部分或全部履约保证金。合同还对其他事项进行了约定。

2020年5月22日，原告（乙方、承包方）与被告龙世公司（甲方、发包方）签订《土石方施工合同》一份，约定：第一条工程概况。1.1本工程位于浙江省义乌市境内；1.2本工程范围有土石方开挖、AB料加工及回填、级配碎石、水泥稳定碎石的摊铺及碾压等。第二条承包工程施工范围，承包工程中铁合同确定的施工范围：土、石方爆破、开挖、清淤、便道修筑、运输、路基AB、ABC料的加工及运输和回填，级配碎石、水泥稳定碎石的摊铺碾压及养护。具体为：2.1土、石方开挖工程：施工红线内按照施工图要求开挖、爆破、运输、弃土石等，弃土场地由中铁一局金甬铁路6标段项目部负责。2.2地上、地下障碍物的破除、运输出场等。2.3乙方在施工前有义务重新探明和保护红线内地下管线、市政水、电、气、通讯等设施，如因乙方施工造成的损毁应由乙方承担全部责任。乙方应向甲方提供施工方案及施工组织设计，且需甲方、监理、总包审定后方可执行。2.4AB料加工产地由中铁一局协调解决……第六条工程结算和付款方式。6.1结算方式：甲方与乙方执行甲方与中铁一局金甬铁路6标段的合同单价，工程量按每月甲方的实际清算单工程量为准。乙方与甲方最终结算依据甲方与中铁一局金甬铁路6标段的结算为准。6.2付款方式：甲方每月按乙方完成工程量87％金额付款。付款时间严格按照甲方与中铁一局签订的大合同付款节点及实际支付时间为准；如中铁顺延，本合同依此类推，尾款在路基验收合格后3个月内支付清。2020年10月份中铁工程款到账后，甲方扣除前期自己所干的工程量，计190万元整。另甲乙双方协商，甲方应得本工程辛苦费用240万元整，甲方在以后的工程款中扣除每月工程款的10％，直至达到240万元整为止……6.5发票及税费承担：本合同约定是综合单价，不含税费。以乙方名义提供给甲方的增值税专用税票，甲方应支付给乙方税票金额的税款，税率：9％（成本票由乙方自行承担，与甲方无关）……第十一条违约责任。本合同签订后双方认真执行，如有甲、乙哪方退出，应承担对方损失100万元……樊恒友在落款甲方法定代表人或代理人处签字并加盖被告龙世公司公章，孙蕾蕾在落款乙方法定代表人或代理人处签字并加盖原告公章。

2021年1月13日，原告（乙方）与被告龙世公司（甲方）签订《终止协议》一份，约定：甲乙双方就乙方从甲方处分包的金甬铁路六标二工区路基工程项目，经甲乙双方共同与中铁一局金甬铁路项目部核算，现双方达成如下协议：一、甲乙双方均认可中铁一局金甬铁路项目部就案涉工程清算的全部工程量，工程结算总金额为不含税价为1100万元整；其中乙方应分得工程款为900万元整，甲方应分得工程款为200万元。二、双方按各自分得的工程款金额开具税率为13％的发票，开票税费由中铁一局承担。三、扣除甲方先前已支付乙方的350万元后，甲方应在收到中铁一局金甬铁路项目部支付的款项后三日内将550万元及相应的税费支付给乙方（前期350万中含13％税费，转帐全额以记录为准）……六、任何一方违反本协议的规定，违约方需支付守约方违约金100万元，并承担因维权所支出的诉讼费、律师费等一切合理诉讼的成本。七、本协议自甲乙双方代表签字或盖章之日起生效，一式两份，具有同等法律效力。樊恒友在甲方负责人处签字，孙蕾蕾在乙方负责人处签字。

另查明，被告龙世公司已向原告支付918万元。原告应被告龙世公司的要求已向被告高丈四公司开具增值税发票，税费共计为1010634.08元（45412.84元＋965221.24元）。

本院认为，根据“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用民法典的规定。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，被告龙世公司将其从第三人处承包的路基、路基附属及涵洞工程分包给原告，且未经第三人认可，属于违法分包行为，故原告与被告龙世公司签订的《土石方施工合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。但二者签订的《终止协议》应视为双方对案涉工程的结算，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效协议，双方均应按约履行。关于被告龙世公司辩称《终止协议》仅有樊恒友签名而无公司公章，属无效合同，不能约束公司。对此本院认为，根据案涉合同的实际履行情况，樊恒友参与原告与被告龙世公司《土石方施工合同》的签订，并在《土石方施工合同》中甲方法定代表人或代理人处签字，其行为对外构成表见代理，使原告有理由相信樊恒友有权代表被告龙世公司与原告就案涉项目进行结算。故本院对被告龙世公司的该抗辩意见不予采纳，确认案涉《终止协议》的效力及于被告龙世公司。根据《终止协议》的内容，工程结算总金额为不含税价为1100万元，原告分得工程款900万元，双方按各自分得的工程款金额开具税率为13％的发票，被告龙世公司应在收到第三人支付的款项后三日内将550万元及相应的税费支付给原告。根据庭审查明的事实，被告龙世公司尚欠原告工程款及税费共计830634.08元（900万元＋1010634.08元-918万元）。关于原告主张的企业所得税、城建税，与本案工程款无关，本院不予支持。被告辩称有关税款的约定违反税法的规定、税款应当由原告承担。本院认为，税法规定的是应税项目的纳税义务人，但双方当事人可以对税款的实际承担者进行约定，该约定系双方对自身权利义务的约定，并不违反税法的规定，应认定合法有效，故被告的上述辩解本院不予采纳。

因第三人已经付清款项，但被告龙世公司未按《终止协议》约定，在收到款项后三日内将550万元及相应的税费支付给原告，构成违约。原告要求被告龙世公司承担违约责任，本院予以支持。根据《终止协议》约定，任何一方违反本协议的规定，违约方需支付守约方违约金100万元。被告龙世公司辩称该违约金100万元系原告自行添加，但《终止协议》中的违约金100万元与双方签订的《土石方施工合同》第十一条违约责任“本合同签订后双方认真执行，如有甲乙哪方退出，应承担对方损失100万元”能相互印证，且《终止协议》一式二份，被告龙世公司如若有异议，可提供其持有的《终止协议》，但其并未提供证据推翻《终止协议》的内容，本院对其辩称不予采纳。考虑到合同的实际履行情况，原告主张违约金100万元过高，本院酌情调整为20万元。因被告龙世公司已为其违约行为支付了相应的违约金，故原告另行主张的逾期付款利息，本院不予支持。关于律师费4万元，原告未提供支付凭证，本院不予支持。案涉《土石方施工合同》和《终止协议》均系原告与被告龙世公司签订，故根据合同相对性原则，原告要求被告高丈四公司承担责任，本院不予支持。关于两被告之间的内部关系，其可另行协商处理。综上，原告合法有据的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过）第一条的规定，判决如下：

一、被告上海龙世实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽致谨建设工程有限公司工程款及税费共计830634.08元。

二、被告上海龙世实业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽致谨建设工程有限公司违约金20万元。

三、驳回原告安徽致谨建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27398元，由原告安徽致谨建设工程有限公司负担13322元，由被告上海龙世实业发展有限公司负担14076元。保全费5000元，由被告上海龙世实业发展有限公司负担。公告费560元，由原告安徽致谨建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判长舒怡

人民陪审员张婷媛

人民陪审员周京

二〇二二年三月十六日

书记员金倩倩