***、徐州安顺建设有限公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1648号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年2月29日生，汉族，住江苏省邳州市运河镇金港新村2幢1单元302室。

委托诉讼代理人：魏贤英，江苏元封律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1969年10月1日生，汉族，住江苏省邳州市李口村3组5区96号。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州安顺建设有限公司，住所地江苏省邳州市通城商务公寓4楼。

法定代表人：徐光，该公司董事长。

被申请人（一审被告）：江苏新春兴再生资源有限责任公司，住所地江苏省邳州市循环经济产业园（连霍高速公路以南、建秋河以西）。

法定代表人：杨春明，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人***、徐州安顺建设有限公司（以下简称安顺公司）、江苏新春兴再生资源有限责任公司（以下简称新春兴公司）劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民终5102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，***负责承建安顺公司与新春兴公司施工合同及补充协议书约定的办公楼等工程，***与***约定该办公楼水电安装、屋面排水、增加的弱电工程及裙房等均由***清包工承建。施工中，***与***于2014年10月25日补签办公楼的《工程施工协议》。***的工程款总额应为179456.8元。1.工程竣工验收后***准备穿线时，新春兴公司变更设计方案，阻止施工导致墙体被拆除，墙体内管线也被拆除。但新春兴公司仍按照原合同与安顺公司结算工程款，故***的工程款仍应按照《工程施工协议》约定的每平方米20元计算，计129206.80元。2.***安装办公楼楼面排水工程水管21根，根据***与***口头约定及市场价格，计1万元。3.增加的办公楼的弱电工程扣除管理费和税金后应为20250元。4.裙房工程，新春兴公司按照固定价交付给聂庆海、***承建，聂庆海施工一半后***接替聂庆海继续承建。聂庆海给付***水电安装工程款2万元，***口头承诺剩余2万元由其支付，故裙房工程欠付工程款2万元。以上工程款已付83000元，尚欠96456.8元。5.对于***施工的工程量，一审审理过程中出庭的三位证人及***提交的与***技术人员耿建的录音均能够证明。一、二审法院将耿建未能到庭故不能确认录音的真实性的不利后果由***承担，系错误适用了举证责任的规则。综上，***请求再审本案。

安顺公司提交意见称，安顺公司与***不存在建设工程施工合同关系，安顺公司不应作为本案被告。安顺公司承建的本案工程由***具体负责，安顺公司并不知晓***是否将部分工程转包给***。安顺公司与新春兴公司订立的施工合同中施工范围是办公楼的电器、室内给水、排水工程，不包括***提及的裙楼等工程。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的再审申请。

***提交意见称，***不欠付***工程款。1.***将办公楼电器、室内给水、排水工程清包给***施工，但***未按约完成，仅施工了管线预埋，尚有电线未穿、配电箱、开关插座和灯未安装，该些项目均由***自己完成。根据定额计算，***仅完成30%左右，***已超付工程款27000元。***应对其施工范围、已完成工程量及价款提供证据证明，否则将承担不利后果。2.***申请出庭的证人刘树明、张治国及***申请出庭的证人吴强的证言证明***未完成合同内工程，证人对***施工范围陈述不一，不能证明***的主张。3.***没有提供《工程施工协议》第四条约定项目的劳务；新春兴公司未将裙楼水电等工程发包给安顺公司，不存在***将该部分工程清包给***施工的事实。4.耿建未到庭接受质询，***不认可***提交的录音的真实性，该份录音不能证明***的主张。综上，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其施工了《工程施工协议》约定的工程及全部增项工程，即便协议范围内有部分未施工，也非其本人原因，仍应按照协议约定单价结算工程款。对此，根据查明的事实，***与***于2014年10月25日订立《工程施工协议》，载明***将新春兴公司办公楼水电工程承包给***，***承包范围为办公楼电器、室内给水、排水，双方按照建筑面积以20元每平方米结算，不含税；***施工不包含二次装修、暖通消防工程、开关灯具及室外屋面排水，需增加部分另行结算。***施工结束后，双方并未对***实际施工的工程量进行结算。关于该协议约定范围内的工程量，***主张***未全部完成，诉讼中，***申请证人刘树明、张治国出庭作证。刘树明陈述***有部分工程没有做，其不清楚***是否全部干完之后才离开工地。其确认***没有穿线、开关插座等没有安装等。证人张治国亦陈述办公楼工程***有部分工程没有完成。***未举证证明其未完成施工是受到了新春兴公司或***的指令而停止施工。故其主张仍按照协议约定的单价计价，依据不足。***主张协议约定的工程外，其还施工了裙楼等增项工程，但***均不予认可，***应对其主张的增项工程承担举证责任。关于裙楼工程，***申请出庭的证人刘树明、张治国及***申请出庭的证人吴强对于***施工范围陈述不一致，且无其他证据可以证明***实际进行施工以及施工的工程量，亦无证据证明与***有口头约定。故***以证人证言主张其另行施工了裙楼等其他增项工程，依据不足。庭审中，***提交的录音资料真实性未得到***的认可，且无其他证据印证该录音资料的真实性。二审审理过程中，***申请工程监理刘一华出庭作证，但各方对于刘一华是否为工程监理的身份有争议，***不能提交相关施工资料证明其监理身份，故二审法院未准许其出庭并无不当。再审审查过程中，***仍申请刘一华出庭作证，根据现有证据仍不能确定刘一华的监理身份，亦无其他证据印证，本院对其申请不予准许。***已付工程款83000元，***本案中提供的证据不足以证明存在欠付工程款的事实及欠付具体金额，二审法院认为***可待补足证据后另行主张权利，保留了其诉讼权利，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　吴　艳

审判员　史承豪

审判员　王　强

二〇二一年六月十八日

书记员　杨贝贝