上海香棠电力安装工程有限公司与浙江省邮电工程建设有限公司、中国电信股份有限公司金华分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0702民初8264号

原告：上海香棠电力安装工程有限公司，住所地上海市崇明县堡镇大通路527号1幢105-3室（上海堡镇经济小区）。

法定代表人：乔丰稔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵晨月、郭更生，浙江一剑律师事务所律师。

被告：浙江省邮电工程建设有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区泰安路99号。

法定代表人：丁春风，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞思贵、钱珣，浙江五联律师事务所律师。

被告：中国电信股份有限公司金华分公司，住所地浙江省金华市西市街155号。

负责人：祝海云，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：张蕾，浙江铭瑞律师事务所律师。

原告上海香棠电力安装工程有限公司（以下简称：香棠公司）与被告浙江省邮电工程建设有限公司（以下简称：邮电公司）、中国电信股份有限公司金华分公司（以下简称：电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月27日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。当事人各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年7月21日，被告邮电公司以工程项目总价15197728元中标承建被告电信公司招标发包的婺城110千伏输电线路管道工程。次月，两被告签订《中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），对工程承包范围、工期、质量及合同价格形式等作出了明确的约定。被告邮电公司承诺不进行转包及违法分包。前述合同对风险范围以外合同价格的调整方法及工程量的确定作了明确的约定，即工程竣工结算时，根据竣工图及设计变更联系单和主管部门或监理公司签署的施工组织设计、施工专项方案，按照《建设工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013、《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）等规定规则计算工程量；工程量结算时按实调整。

2015年9月，被告邮电公司将其中标承建的案涉工程以包工包料的形式转包给原告施工，双方签订《中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程项目施工合作协议》（以下简称：《合作协议》）及《关于中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程的补充（修订）协议》（以下简称：《补充（修订）协议》），协议中双方约定对工程竣工结算价款以建设单位及甲方审定金额为准。后，原告依协议负责编制了项目实施所需的施工组织设计、施工方案，投入人力和财力，严格按照两被告审核的施工图纸及其说明和因设计变更签证单与被告监理单位审核同意的施工联系单和专项施工方案进行施工，全面履行了施工方义务。但在履行过程中，因涉及金竹路段道路施工图纸变更、工程量变动增加等非施工方原因影响工程进度，涉案工程于2015年10月15日期开工，至2017年4月7日竣工验收合格并通过电力主管部门验收后投入使用至今。

工程竣工交付后，原告于2017年10月13日通过邮件向被告电信公司提交报审材料，并以被告邮电公司名义报送工程竣工结算资料。但在办理工程竣工结算中，被告电信公司对原告依其下达的技术核定单、设计变更单、工程变更申请单以及经监理单位审核确认的《施工联系单》和《专项施工方案》实际施工的内容不予认可，被告邮电工程公司也未尽职履行管理、协调、沟通职责，对实际施工事实代原告提出主张。后经协调未果。现请求法院判令：1.被告邮电公司支付工程款9124249元和自2018年6月27日起按日万分之五计算的利息；2.被告电信公司在欠付被告邮电公司工程价款范围内承担连带支付责任；3.被告承担诉讼费用。

被告邮电公司辩称：本公司中标被告电信公司“中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程施工项目”后，与被告电信公司签订《施工合同》。2015年9月22日，本公司与具有相应资质的原告签订《合作协议》和《补充（修订）协议》，将承包范围内部分专业工程分包给原告施工。不存在转包和违法分包情形。还约定，最终工程竣工结算价款以两被告审定金额的92%作为原告劳务报酬等。案涉工程已于2017年4月7日竣工。2018年4月13日，案涉工程经结算审核，审定造价为12769687元。本公司在收到被告电信公司支付的工程款后，已向原告支付9646500元，剩余款项因原告未提供相关票据而未支付。综上，案涉各合同合法有效，剩余工程款付款条件未成就，原告诉请无依据，请求驳回原告诉讼请求。

被告电信公司辩称，本公司与被告邮电公司签订的《施工合同》合法有效。合同已对工程款计算和支付进行约定。案涉工程已经结算审核，审定造价为12769687元。本公司已按合同约定支付前2期工程款。本公司与被告邮电公司、原告与被告邮电公司各自所签合同均合法有效，相关主体具有施工资质，原告突破合同相对性诉请本公司在欠付工程款范围内承担责任无依据。本公司愿意在结案后，依据已经审定的造价支付剩余工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

对原告提供的证据：1.《施工合同》复印件1份，证明两被告对承包范围、工期、质量、合同为固定单价合同、禁止分包等进行了约定，同时工程竣工结算依据相关材料和有关规定规则计算，工程量按实调整；2.《合作协议》和《补充（修订）协议》复印件各1份，证明被告邮电公司将工程转包原告，可按两被告签订的《施工合同》办理竣工结算，且约定的工程造价按8%提成无依据；3.工程项目竣工报告及竣工检验意见单复印件各1份，证明实际开工日期为2016年4月20日，实际竣工日期为2017年3月10日，次月7日验收合格，2017年6月5日，涉案工程通过电力部门对系统工程的综合验收；4.文件签收记录表1份，证明原告在合同履行期间及工程竣工验收合格后，均将相关材料报送被告邮电公司签收；5.技术核定单1份和金城建中函（2015）11号函复印件1份，证明依据文件要求，工程设计、监理单位变更设计，相关施工量应计入结算造价；6.设计变更单1份，证明因金竹路段道路设计变更，非因原告方变更追加的工程量应计入结算造价；7.《施工联系单》14份（其中001为原件），证明原告依据两被告下达的技术签证单等文件，就施工中的变更事项，及时以《施工联系单》的形式报送，监理单位均签署“情况属实，请审计核准”，结算造价应以此为依据；8.电子邮件记录1份，证明两被告收到前述14份《施工联系单》；9.光盘1份（内含地基验槽记录、隐蔽工程验收记录、工程测量定位记录、施工图和竣工图），证明实际施工情况，作为结算依据；10.《施工联系单》复印件8份，证明被告邮电公司提供的《施工联系单》经涂改，不能作为证据。

被告邮电公司提出以下质证意见：对证据1、2：被告认为三性无异议，被告邮电公司具有相应资质，其作为总包方将部分专业工程转包原告符合法律规定，按92%结算系双方真实意思表示，被告邮电公司已按合同约定支付相应工程款，原告其余付款条件未成就。本院认为：《合作协议》1.4条约定“合作方式为包工包辅料”，2.1.2条约定“根据双方商定的分工范围，按规定的品种、规格、质量、数量和时间，将由甲方或建设单位供应的设备、材料供应到指定的场所”等，可见被告邮电公司仅将工程的部分内容分包原告施工，未违反《施工合同》约定或相关法律规定，《合作协议》系当事人自愿协商所签，均因按约履行，对该组证据的部分证明力予以确认。对证据3：对其三性无异议，但时间应为开工日期为2015年10月15日，竣工时间为2017年4月7日，本院认为：工程项目竣工报告载明的开、竣工时间与被告质证意见一致，对前述开、竣工时间予以确认。对证据4：被告认为并非本公司人员签收。本院认为，原告和被告邮电公司提交的《施工联系单》施工内容一致，被告邮电公司并未实际施工，相关材料应从原告处取得，对其证明力予以确认。证据5：被告对三性确认，但塘渣回填的前提为“遇淤泥质土”，相应施工方式也仅针对塘渣回填段。本院认为：该证据载明涉案工程均采用塘渣回填，“淤泥质土”系对塘渣下方土层的描述，对其证明力予以确认。证据6：被告认为设计取消了部分施工内容，本院认为，双方对设计变更事实无异议，对其证明力予以确认。证据7：被告认为原告提交的13份施工联系单为复印件，真实性不予认可，且未按合同约定经相关方审核，《施工联系单》在编制过程中存在与实际不符的情况，故退回修改。本院认为：本案当事人均确认《施工联系单》先由原告以被告邮电公司名义编制，再交由被告邮电公司进行后续签复，故原告提交的部分《施工联系单》原件已由被告邮电公司掌握和支配，该组证据所载施工情况均由监理单位确认属实，即使存在审核修改，修改方也应留存相关勘探数据，以印证修改内容的真实性，被告邮电公司未能对《施工联系单》的修改作出合理解释，对其证明力予以确认。证据8，被告认为系原告单方制作。本院认为：关于《施工联系单》是否交予被告方已在前文论述，对其证明力予以确认。证据9：被告认为隐蔽工程验收记录与本案无关。本院认为：光盘内容主要用于确定工程量，工程量以鉴定结果为准，对其证明力不予确认。证据10：被告认为无原件核对。本院认为：该问题已在前文论述，对其证明力予以确认。

被告电信公司同意被告邮电公司的质证意见，同时补充证据1、2质证意见如下：《施工合同》仅禁止转包及违法分包，是否全部转包由法院审核。本院已在前文论述，不再赘述。

对被告邮电公司的证据：1.《施工联系单》12份、施工图和竣工图，证明工程实际施工情况；2.《工程造价咨询报告书》复印件1份，证明工程审定造价为12769687元；3.《2017年金华市陀螺仪等设备租赁服务合同》、《金华电力排管工程地下管线探测成果报告》和增值税专用发票复印件各1份，证明案涉工程三维陀螺仪定位工程非原告施工；4.《项目施工合作建议合同》复印件1份，证明涉案工程项下工井DL56G-DL57G段顶管工程非原告施工。

被告电信公司均无异议。

原告香棠公司提出以下质证意见：对证据1：原告认为监理单位栏明显进行了涂改和添加，也未向鉴定机构提交原件。本院认为，相应图纸所反映的施工量以鉴定报告为准，被告邮电公司应就修改内容真实性承担举证不能的不利后果，对其证明力不予确认。对证据2：原告对真实性无异议，但应以鉴定报告为准。本院认为：该证据系依据双方争议的《施工联系单》所作，对其证明力不予确认。证据3.4：原告认为未提供施工证据，且未计入鉴定造价。本院认为，原告应提供己方施工证据，是否计入鉴定造价以鉴定报告及说明为准，对其证明力予以确认。

对被告电信公司的证据：工程结算审定单复印件1份，证明工程审定造价为12769687元，未付工程款3651050.20元，应按《合作协议》约定按92%支付原告劳务报酬。

被告邮电公司无异议。

原告香棠公司提出以下质证意见：原告认为未收到，也不认可。本院认为，该证系依据《工程造价咨询报告书》制作，对其证明力不予确认。

对本院依法委托浙江至诚工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，当事人对真实性和关联性均无异议，其中得出的三个结论在合法性的质证意见，原告香棠公司认为应采纳鉴定结论三，因该鉴定结论系依据其提交的《施工联系单》和相关合同约定所作；被告邮电公司认为尊重鉴定结论一，因该鉴定结论系依据其提交的《施工联系单》所作，且还应扣除非原告施工部分；被告电信公司认为无需鉴定，其余同被告邮电公司意见。本院认为，工程结算价应以《工程造价鉴定意见书》为计算依据，鉴定结论一所依据的《施工联系单》未被采信，不予认可，鉴定结论三考虑放坡等因素无依据，亦不予认可，鉴定结论二所依据的材料准确，但未扣除相关费用和非原告施工部分，对其部分证明力予以确认。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

2015年7月21日，被告邮电公司中标被告电信公司发包的“中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程”，其提交的《工程量清单报价表》确认：建设场地占用及清理项目项下合计100万元。后两被告签订《施工合同》，约定：签约合同价（中标价）15197728元，安全文明施工费513303元；工程内容为新建110千伏输电线路管道工程，双回路电缆管道；计划开工日期2015年9月28日，计划竣工日期2016年1月28日；合同为固定单价合同；承包人承诺不进行转包及违法分包；履约保证金为中标价10%，在工程结算后扣除相应违约金后一个月内退还；变更的范围为增加或减少合同中任何工作或追加额外的工作、改变工程的基线、标高、位置和尺寸等；竣工结算时，根据竣工图及设计变更联系单和主管部门或监理公司签署的施工组织设计、施工专项方案，按相关规定计算，按实调整；工程量完成50%后，支付合同款的30%，竣工验收并资料归档，支付合同款的30%，工程投运，经有关部门审定后，支付至审定金额的95%，剩余5%为工程质量保证金，在30日内一次性付清；质量保证金竣工验收合格后24个月无息退还；涉及施工中途工程设计变更及签证而引起的造价变更，待竣工结算审定后，一并调整等。

后被告邮电公司与原告签订《合作协议》及《补充（修订）协议》，约定：合作内容包含但不限于工地运输、土石方工程、基础工程、附件安装工程、接地敷设、以及建设场地征用及清理等和穿越（输油管道、高速公路、桥梁）政策处理工作；计划开工日期2015年9月22日，2016年12月31日前完工；合作方式为包工包辅料；合同金额暂估为8173442元，最终工程竣工结算价款以两被告审定金额的92%作为原告劳务报酬；审计产生的核（增）减追加审计费由原告承担；被告邮电公司在收到工程款后，按相关规定办理结算付款手续，原告提供发票后，被告邮电公司支付相应的工程款；一方违反本协议规定，由违约方承担赔偿责任等。后案涉工程于2015年10月15日开工。因金华市金竹路拓宽道路工程要求，涉案工程变更的施工方案，明确：“本工程管道开挖后采用塘渣回填，每层回填高度小于300mm，采用8T压路机分层压实”，该部分变更及其他施工变更均由原告制作的《施工联系单》进行记载，监理单位予以确认。期间，前述《施工联系单》在交由被告邮电公司签复过程中，监理单位对原有意见进行了修改。2016年1月12日，原告向被告邮电公司开具8173442元发票。2017年4月7日，涉案工程竣工。同年6月6日，涉案工程通过验收并投运。在工程竣工结算期间，被告电信公司对原告实际施工的内容不予认可。2018年4月13日，被告电信公司委托浙**夏工程管理有限公司对涉案工程进行结算审核，确认：审定造价12769687元。2019年6月21日，浙江至诚工程咨询有限责任公司受本院委托出具《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》（以下简称：《鉴定意见书》），确认：

（一）结论一：1.根据施工招标文件内招标工程量清单总说明第3点，清单工程量为设计用量，即不考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，其相关费用由投标人在报价时自行考虑并报入综合单价，土石方挖填不计算工作面及放坡；2.根据施工合同补充协议书先期由中国电信股份有限公司金华分公司支付的45万元政策处理费用已扣除；3.根据监理单位签署意见并经建设单位确认，塘渣回填施工段为包封顶部开始计算50CM厚，宽度为1.5M，其余按原土回填计算，工作井四周利用原土回填，余方弃置运距按监理及建设单位签证意见按7.6公里计算；4.施工联系单按浙江省邮电工程建设有限公司提供的编号001#--编号012#，编号1-1#，编号014#鉴定（由监理单位、跟踪审计单位、代建单位及建设单位签字确认的复印件）。鉴定总造价：12694377元。

（二）结论二：1.根据施工招标文件内招标工程量清单总说明第3点，清单工程量为设计用量，即不考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，其相关费用由投标人在报价时自行考虑并报入综合单价，土石方挖填不计算工作面及放坡；2.先期由被告电信公司支付的45万元政策处理费用未扣除；3.塘渣回填施工段及工作井四周按回填至道路结构层底计算，余方弃置运距按15公里计算；4.施工联系单按原告提供的编号001#—编号015#鉴定（施工联系单001#为有监理单位、代建单位及建设单位签字盖章原件，技术核定单001#为有施工单位、监理单位、设计单位及建设单位签字盖章原件，其余为有监理单位签字盖章复印件）；鉴定总造价：17730123元。

（三）结论三：因原告要求“根据施工合同第12.1.1.1条工程量的确定：工程竣工结算时，根据竣工图及设计变更联系单和主管部门或监理公司签署的施工组织设计、施工专项方案，按照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程费用定额》（2010版）等规定规则计算工程量，土石方因工作面和放坡所增加的工程量并入各土石方工程量计算”进行鉴定，列为争议项目。鉴定总造价：19220749元。

另明确：结论一包含以下4项内容相关造价：1.DL56G--DL57G段顶管，经现场各当事人丈量顶管长度为129米（井中至井中距离），造价为420400元；2.施工联系单编号007#：三维陀螺仪测绘三套，造价为67061元；3.施工联系单编号014#：顶管处增加检测项目，造价为49947元；4.施工联系单编号009#：警示地标150块，含税单价45元/块，造价为6750元。结论二、三包含以下2项内容：1.DL56G--DL57G段顶管，经现场各当事人丈量顶管长度为129米（井中至井中距离），造价为420400元；2.施工联系单编号013#：三维陀螺仪测绘三套，造价为67061元；由于原告香棠公司未提供警示地标及顶管处增加检测项目的施工联系单，结论二、三中未包含相关费用。以上所列造价均已含税。

另查明：被告邮电公司拥有通信工程施工总承包壹级资质。工井DL56G-DL57G段顶管和三维陀螺仪测绘三套由被告邮电公司施工和租用。被告邮电公司已支付原告工程款9646500元。被告电信公司垫付政策处理费用45万元。

本院认为：被告邮电公司在承包被告电信公司“中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程”后，将部分工程内容分包原告施工的事实清楚，涉案工程系管道土建工程，原告和被告邮电公司均具有相应施工资质，各方自愿签订合同，均系真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效，予以认定。各方均应按约履行。针对争议的工程结算款金额。一、鉴定总造价，《鉴定意见书》给出三个鉴定结论，其中结论一系依据被告邮电公司提交的未被本院采信的《施工联系单》所作出，不予采纳；鉴定结论二系依据原告提交的确认证明力的《施工联系单》所作，予以采纳；鉴定结论三系在鉴定结论二的基础上，考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素所作，依据原告和被告邮电公司间的协议，最终工程竣工结算价款以两被告审定金额为准，且并未对是否考虑放坡等因素单独作出约定，故应以两被告间的协议及解释为准，不予考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，对该鉴定结论，不予采纳。二、应扣减的工程款，因原告未施工DL56G--DL57G段顶管和租用013#《施工联系单》所载三维陀螺仪测绘三套，故应扣减该两项费用共计487461元；被告电信公司垫付政策处理费用45万元予以扣减，原告并无异议，予以确认；依据“最终工程竣工结算价款以两被告审定金额的92%作为原告劳务报酬”的约定，相应款项扣减后应按此比例计算应支付工程款。综上，被告邮电公司参照合同约定应支付原告工程款15449249.04元。现被告邮电公司已支付工程款9646500元，尚欠原告工程款5802749.04元。现涉案工程已通过验收并投运超2年，且原告已按合同金额开具发票，后续工程款存在争议，被告邮电公司抗辩付款条件未成就，不予采纳。原告诉请被告邮电公司支付工程款及逾期支付利息并无不当，但金额有误，予以调整。双方并未约定被告邮电公司违约时的利息标准，且双方存在争议，本院自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率予以调整。本案原告系因与被告邮电公司签订《合作协议》而取得涉案工程的施工权利，并按合同约定提供土石方挖填、开挖路面、电缆埋管等作业，且包工包辅料，可见其提供的是专业管道安装工程，并非普通劳务作业，不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，故不应突破合同的相对性，原告要求其在欠付工程款范围内承担责任无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：

一、被告浙江省邮电工程建设有限公司于本判决生效之日起7日内，支付原告上海香棠电力安装工程有限公司工程款5802749.04元和自2018年6月27日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算的利息；

二、驳回原告上海香棠电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费75670元，鉴定费159221元，合计234891元（原告已预交），原告香棠公司负担72175元，被告邮电公司负担162716元（被告邮电公司应于本判决生效之日起7日内向本院交纳，逾期本院将依法强制执行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。上诉期满之日7日起仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王晓萍

人民陪审员　　贾　磊

人民陪审员　　陈素清

二〇一九年六月二十八日

代书　记员　　阮　君