浙江省邮电工程建设有限公司、上海香棠电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终4506号

上诉人（原审被告）：浙江省邮电工程建设有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区泰安路99号。

法定代表人：丁春风，总经理。

委托诉讼代理人：钱珣、俞思贵，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海香棠电力安装工程有限公司，住所地：上海市崇明县堡镇大通路527号1幢105-3室（上海堡镇经济小区）。

法定代表人：乔丰稔，总经理。

委托诉讼代理人：邵晨月、郭更生，浙江一剑律师事务所律师。

原审被告：中国电信股份有限公司金华分公司，住所地：浙江省金华市西市街155号。

负责人：祝海云，总经理。

委托诉讼代理人：王颖、郑汉杰，系公司员工。

上诉人浙江省邮电工程建设有限公司（以下简称邮电公司）为与被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司（以下简称香棠公司）、原审被告中国电信股份有限公司金华分公司（以下简称电信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

邮电公司上诉请求：撤销原审判决，驳回香棠公司的全部诉讼请求，案件诉讼费用由香棠公司承担。事实与理由：一、一审法院错误采信香棠公司提交的《施工联系单》，错误认定邮电公司提交的《施工联系单》的证明力，导致案涉工程结算价认定错误。1、工程结算价的认定依据是实际工程量，而实际工程量的见证人是监理单位，监理单位认定的《施工联系单》才是认定工程结算价的合法依据。邮电公司提交的《施工联系单》是监理单位最终认定有效的《施工联系单》。虽然该等《施工联系单》上有文字涂改痕迹，但这是监理单位工作过程中对监理意见的持续修订和完善的结果和痕迹，并不是由监理单位以外的任何一方所为，文字涂改不能挑战监理单位真实意思的表示。香棠公司提交的《施工联系单》充其量只是监理单位工作过程中的某一个阶段的过程底稿的复印件。一审法院在没有查明监理单位真实意愿的前提下，仅仅依据是否有涂改痕迹来决定采信哪方提供的《施工联系单》导致误判。香棠公司应对其不认可的监理单位认定的实际工程量进行举证，但一审法院并没有据此裁判，反而纠结于《施工联系单》的涂改问题，将举证责任严重倒置。根据香棠公司与邮电公司签订的《[中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程]项目施工合作协议》（以下称“《合作协议》”）之约定，在案涉工程实施过程中，工程所涉资料均需经邮电公司、电信公司等各方确认后，香棠公司才能实施，才能作为案涉工程结算价的依据。再则，香棠公司提交的《施工联系单》内容一栏明确“请建设单位、代建单位及监理单位对上述事项进行确认签复！”但上述《施工联系单》未经电信公司、代建单位等确认，故，香棠公司提交的《施工联系单》不符合双方合同约定，对案涉工程不具有约束力。香棠公司提供的《施工联系单》上的手写内容（在《施工联系单》上手写标记“X”或与手写标注与邮电公司提供的对应《施工联系单》相同编号的数字），可以印证香棠公司确认，该《施工联系单》因与案涉工程实际施工不符，己由邮电公司提供的《施工联系单》覆盖和替换。结合香棠公司一审中的证据8电子邮件，可以印证，因香棠公司提交的《施工联系单》与案涉工程实际施工不符，被退回重新编制，并要求重新报送电信公司、代建单位、监理单位进行审核。案涉工程结算价应以邮电公司提交的《施工联系单》作为结算依据。就案涉工程结算价，电信公司此前已委托专业机构，以邮电公司提供的《施工联系单》为依据进行审计，审定造价为：12769687元。故此，邮电公司与香棠公司应以上述12769687元审定造价为基数结算工程款，《工程造价咨询报告书》项下的鉴定结论二与本案之间不具有关联性。2、若香棠公司提交的《施工联系单》系符合案涉工程施工实际情形的，作为案涉项目施工总承包单位的邮电公司，可以多获得500余万元的工程款。邮电公司拒不认可依据香棠公司提交的《施工联系单》出具的鉴定结论二，亦可以印证，香棠公司提交的《施工联系单》不符合案涉工程实际施工。二、一审法院就案涉工程的付款条件认定错误，遗漏邮电公司提交的证据，导致本案事实认定错误、法律适用错误。香棠公司主张的工程款的付款条件尚未成就，应当予以驳回。1、根据《合作协议》“2.2条乙方（香棠公司）权利和义务中2.2.12约定结算时，乙方需开具乙方所得价款等额的发票给甲方并按本协议约定承担项目结算的资金风险。……3.4甲方（邮电公司）在收到建设单位（电信公司）支付的工程款后，按甲方财务相关规定，办理结算付款手续。乙方提供发票后，甲方支付相应的工程款。”之约定，邮电公司向香棠公司支付工程款的条件有二：一是邮电公司收到电信公司支付的工程款，二是香棠公司向邮电公司请款，并提交应付款票据。但就香棠公司主张的工程款，邮电公司尚未收到电信公司支付的对应工程款，且香棠公司至今未向邮电公司请款，也未向邮电公司提供对应金额的票据。2、本案一审过程中，邮电公司提交了其与香棠公司之间已付款的收据、付款凭证，证明案渉工程邮电公司已向香棠公司支付款项，共计9646500元；邮电公司与香棠公司间的交易习惯系香棠公司先向邮电公司开具收据请款系邮电公司付款的条件之一，但一审法院遗漏该证据。《中华人民共和国合同法》“第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》“第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”本案香棠公司未向邮电公司提交收据请款，故此，香棠公司本案主张的工程款的付款条件尚未成就。三、一审法院遗漏电信公司提交的证据，遗漏香棠公司因提前付款所需承担的资金成本及资金占用费用，导致本案事实认定错误。因香棠公司要求提前付款，香棠公司应承担提前付款所涉的资金成本及资金占用费计1904898.94元，上述款项应当在未付工程款中予以抵扣。1、根据《关于中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程的补充（修订〉协议》第二条之约定，因香棠公司原因申请提前付款的，香棠公司应按核定预付款的5.5%标准承担资金成本，逾期回款的，以预付金额为基数按月承担1.3%的资金占用费。2、一审过程中，电信公司向一审法院提交了邮电公司与电信公司间的己付款凭证，但一审法院遗漏该证据。结合邮电公司与电信公司间的己付款凭证，以及邮电公司与香棠公司间的己付款凭证，可以证明，邮电公司因香棠公司原因向其提前付款。

香棠公司辩称，一、一审法院以其依法委托所形成的《浙至价鉴（2019）0011号工程造价鉴定意见书》中的“鉴定结论二之鉴定总造价17730123元”作为计算涉案工程造价的依据，认定事实清楚，证据确实充分，合法有据，且鉴定程序合法合规。鉴定机构在鉴定过程中多次发函要求各方补充提供证据，并多次向各方征询意见，组织双方进行现场勘察。一审法庭对双方争议最大的一项“塘渣回填”做了询问笔录，双方均同意以“地基验槽记录作为塘渣回填深度的鉴定依据”。该《工程造价鉴定意见书》的鉴定依据正是“根据招标文件，施工图纸、工程量清单报价表、施工联系单、地基验槽记录、隐蔽工程验收记录、施工竣工图纸、现场踏勘记录等”当事各方提供的前述证据，进行计价计量的，这些证据基本都是原件，而《施工联系单》仅是其中的一种证据形式而已。鉴定机构已充分注意并考虑到香棠公司与邮电公司各自提供的《施工联系单》存在的差异和不同，故在其鉴定意见书的鉴定结论部分，分别做出了“鉴定结论一”和“鉴定结论二”供法院判定。（注：鉴定结论三另当别论，因香棠公司与鉴定机构对合同条款与招标文件不一致时如何适用存在不同理解，二审中不做分析阐述）。“鉴定结论二”作出的依据之一是邮电公司提供的编号001-编号015共计15份《施工联系单》。虽然其中仅编号001《施工联系单》和《技术核定单》上是有施工单位（邮电公司）、监理单位、代建单位及建设单位签字盖章的原件，其余均为只有施工单位邮电公司和监理单位盖章签字的复印件。但是在这15份《施工联系单》后，全部随附有设计单位下达的《设计变更单》，设计单位和监理单位签发的《工作联系单》、《变更图纸》，邮电公司编制的《施工组织设计方案》、邮电公司和监理单位签字盖章的《施工方案报审表》和《工程量现场确认表》，金城建中函（2015）11号文等以及现场施工照片等书证。而且建设方电信公司委托的监理单位栏下之意见均为“情况属实”。上述诸多证据已然形成完整的证据链，足以证明香棠公司提供的编号001-015号15份《施工联系单》中“施工内容”一栏中的施工内容是符合施工实际情况的真实记录。特别要指出的是在这15份《施工联系单》上，邮电公司是作为施工单位加盖了其公章并由经办人签字的，邮电公司本身就是这15份《施工联系单》的编制人和报告人，应认定邮电公司对《施工联系单》的真实性是确定并认可的。众所周知，《施工联系单》是在《施工合同》履行过程中形成的。香棠公司提供的这15份《施工联系单》的制作日期是从2015年12月至2017年3月，是在施工过程中的各个阶段和不同时间节点，分别做出并及时报送的。而工程监理单位也是在现场实时跟进的，经其在现场勘验后及时对《施工联系单》做出“情况属实，请审计单位核准”的签署意见，并有其经办人签字后加盖公章的。监理单位的最初时间签署的意见才是真实反映施工实际情况的，才是监理单位真实意思表示。二、一审法院未采信“鉴定结论一”做为计算涉案工程造价的依据，也是认定事实清楚，正确的。“鉴定结论一”依据的《施工联系单》是邮电公司提供的编号001-编号012及编号1-1#、编号014#等14份证据全部都是复印件，在这些复印件上，“施工内容”栏中的文字表述与香棠公司提供的《施工联系单》中文字表述完全一致。但是在“监理单位”栏内几乎全部都有明显的涂改添加的变造痕迹。虽然邮电公司在庭审时出示了前述《施工联系单》的原件，且其对业经涂改添加的变造事实予以自认，但其陈述“因工作人员失误，存在涂改”的理由，显然是不值一驳的。邮电公司与他人合谋在监理单位栏下于事后即报审过程中所做的多份和多处的添加涂改，显然是对原证据《施工联系单》进行了变造。邮电公司的《施工联系单》当属虚假的变造证据。一审判决认定邮电公司应当对其所提供的《施工联系单》的真实性承担相应的举证责任。但邮电公司并没有代理监理单位作出其为什么要对原“情况属实”的意见签署全部进行涂改，并作出添加的正当合理的解释，也没有提供其所作涂改添加内容相应的证据。故对其所提供的施工联系单不具有证据的真实性，一审法院不予采信。三、涉案工程早已竣工验收并交付使用，香棠公司已将涉案工程结算资料等及时交由邮电公司向建设方电信公司报送，并请求支付工程结算余款。但因涉案各方对工程结算相关事宜存在极大争议，而邮电公司作为涉案工程的承包方却不站在合同施工方立场，维护实际施工方的合法权益，不予以协调配合，致使工程结算几经协商不成。香棠公司无奈于2018年6月27日依法提起诉讼，邮电公司请求对涉案工程造价进行司法鉴定，并按鉴定报告确认的工程造价为据办理结算支付工程欠款，因此作出《工程造价鉴定意见书》，且电信公司当庭也明确表示“其已按合同约定支付了工程款”，“判决多少，就立即支付多少”，其愿依据审定造价支付剩余工程款，支付工程结算欠款的条件早已成就。四、邮电公司所谓的一审判决遗漏证据，指的是其一审所举《证据清单》中的第7份证据，“收款收据，证明对象为就涉案工程邮电公司已向香棠公司支付款项共计9646500元。”这组证据已经一审法院当庭质证。我方对该组证据的真实性无异议，对其证明对象亦不持有异议。邮电公司对其所举证据证明的对象和目的仅仅是其已向我方支付的款项和金额的待证事实，并未有用其证明还有提前付款所涉资金占用成本的待证事实。因邮电公司未在一审答辩期间就其所谓的资金占用成本的主张提起明确的请求，亦未提起反诉。本着不告不理的民事诉讼基本原则，其在二审期间提出该项主张，显然于法无据。涉案合同中所指“预付款”“进度款”是完全不同的概念。本案中，不存在工程预付款的问题，更不存在提前支付工程预付款的情况。邮电公司一直支付的是合同履行过程中其应当支付的工程进度款，其也自认“其已足额支付工程进度款”。既然不存在工程预付款的事实，何来资金占用成本之说，邮电公司该项主张也是无据可依的。一审判决确定涉案工程结算造价为17730123元，我方只能计取其中的92%（15449249.04元）为应得劳务报酬，而邮电公司却获得了其中的8%（1418409.84元）的管理费用。依法释（2004）第14号第四条有关规定，本应予以没收，但其仍不知足，还无端无据索要高额的所谓资金占用成本，其该项上诉请求显然不能得到一审法院支持。综上，请求驳回邮电公司的上诉请求，维持原判。

电信公司述称，同意邮电公司的上诉意见。

香棠公司向一审法院起诉请求：一、邮电公司支付工程款9124249元及自2018年6月27日起按日万分之五计算的利息；二、电信公司在欠付邮电公司工程价款范围内承担连带支付责任；三、邮电公司、电信公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月21日，邮电公司中标电信公司发包的“中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程”，其提交的《工程量清单报价表》确认：建设场地占用及清理项目项下合计100万元。后双方签订《施工合同》，约定：签约合同价（中标价）15197728元，安全文明施工费513303元；工程内容为新建110千伏输电线路管道工程，双回路电缆管道；计划开工日期2015年9月28日，计划竣工日期2016年1月28日；合同为固定单价合同；承包人承诺不进行转包及违法分包；履约保证金为中标价10%，在工程结算后扣除相应违约金后一个月内退还；变更的范围为增加或减少合同中任何工作或追加额外的工作、改变工程的基线、标高、位置和尺寸等；竣工结算时，根据竣工图及设计变更联系单和主管部门或监理公司签署的施工组织设计、施工专项方案，按相关规定计算，按实调整；工程量完成50%后，支付合同款的30%，竣工验收并资料归档，支付合同款的30%，工程投运，经有关部门审定后，支付至审定金额的95%，剩余5%为工程质量保证金，在30日内一次性付清；质量保证金竣工验收合格后24个月无息退还；涉及施工中途工程设计变更及签证而引起的造价变更，待竣工结算审定后，一并调整等。后邮电公司与香棠公司签订《合作协议》及《补充（修订）协议》，约定：合作内容包含但不限于工地运输、土石方工程、基础工程、附件安装工程、接地敷设、以及建设场地征用及清理等和穿越（输油管道、高速公路、桥梁）政策处理工作；计划开工日期2015年9月22日，2016年12月31日前完工；合作方式为包工包辅料；合同金额暂估为8173442元，最终工程竣工结算价款以邮电公司、电信公司审定金额的92%作为香棠公司劳务报酬；审计产生的核（增）减追加审计费由香棠公司承担；邮电公司在收到工程款后，按相关规定办理结算付款手续，香棠公司提供发票后，邮电公司支付相应的工程款；一方违反本协议规定，由违约方承担赔偿责任等。后案涉工程于2015年10月15日开工。因金华市金竹路拓宽道路工程要求，涉案工程变更的施工方案，明确：“本工程管道开挖后采用塘渣回填，每层回填高度小于300mm，采用8T压路机分层压实”，该部分变更及其他施工变更均由香棠公司制作的《施工联系单》进行记载，监理单位予以确认。期间，前述《施工联系单》在交由邮电公司签复过程中，监理单位对原有意见进行了修改。2016年1月12日，香棠公司向邮电公司开具8173442元发票。2017年4月7日，涉案工程竣工。同年6月6日，涉案工程通过验收并投运。在工程竣工结算期间，电信公司对香棠公司实际施工的内容不予认可。2018年4月13日，电信公司委托浙江华夏工程管理有限公司对涉案工程进行结算审核，确认：审定造价12769687元。2019年6月21日，浙江至诚工程咨询有限责任公司受本院委托出具《工程造价鉴定意见书》及《补充说明》（以下简称：《鉴定意见书》），确认：（一）结论一：1.根据施工招标文件内招标工程量清单总说明第3点，清单工程量为设计用量，即不考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，其相关费用由投标人在报价时自行考虑并报入综合单价，土石方挖填不计算工作面及放坡；2.根据施工合同补充协议书先期由中国电信股份有限公司金华分公司支付的45万元政策处理费用已扣除；3.根据监理单位签署意见并经建设单位确认，塘渣回填施工段为包封顶部开始计算50CM厚，宽度为1.5M，其余按原土回填计算，工作井四周利用原土回填，余方弃置运距按监理及建设单位签证意见按7.6公里计算；4.施工联系单按浙江省邮电工程建设有限公司提供的编号001#--编号012#，编号1-1#，编号014#鉴定（由监理单位、跟踪审计单位、代建单位及建设单位签字确认的复印件）。鉴定总造价：12694377元。（二）结论二：1.根据施工招标文件内招标工程量清单总说明第3点，清单工程量为设计用量，即不考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，其相关费用由投标人在报价时自行考虑并报入综合单价，土石方挖填不计算工作面及放坡；2.先期由电信公司支付的45万元政策处理费用未扣除；3.塘渣回填施工段及工作井四周按回填至道路结构层底计算，余方弃置运距按15公里计算；4.施工联系单按原告提供的编号001#—编号015#鉴定（施工联系单001#为有监理单位、代建单位及建设单位签字盖章原件，技术核定单001#为有施工单位、监理单位、设计单位及建设单位签字盖章原件，其余为有监理单位签字盖章复印件）；鉴定总造价：17730123元。（三）结论三：因要求“根据施工合同第12.1.1.1条工程量的确定：工程竣工结算时，根据竣工图及设计变更联系单和主管部门或监理公司签署的施工组织设计、施工专项方案，按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程费用定额》（2010版）等规定规则计算工程量，土石方因工作面和放坡所增加的工程量并入各土石方工程量计算”进行鉴定，列为争议项目。鉴定总造价：19220749元。另明确：结论一包含以下4项内容相关造价：1.DL56G--DL57G段顶管，经现场各当事人丈量顶管长度为129米（井中至井中距离），造价为420400元；2.施工联系单编号007#：三维陀螺仪测绘三套，造价为67061元；3.施工联系单编号014#：顶管处增加检测项目，造价为49947元；4.施工联系单编号009#：警示地标150块，含税单价45元/块，造价为6750元。结论二、三包含以下2项内容：1.DL56G--DL57G段顶管，经现场各当事人丈量顶管长度为129米（井中至井中距离），造价为420400元；2.施工联系单编号013#：三维陀螺仪测绘三套，造价为67061元；由于香棠公司未提供警示地标及顶管处增加检测项目的施工联系单，结论二、三中未包含相关费用。以上所列造价均已含税。另查明：邮电公司拥有通信工程施工总承包壹级资质。工井DL56G-DL57G段顶管和三维陀螺仪测绘三套由邮电公司施工和租用。邮电公司已支付香棠公司工程款9646500元。电信公司垫付政策处理费用45万元。

一审法院认为，邮电公司在承包电信公司“中国电信金华分公司婺城变电站110千伏输电线路管道工程”后，将部分工程内容分包香棠公司施工的事实清楚，涉案工程系管道土建工程，香棠公司和邮电公司均具有相应施工资质，各方自愿签订合同，均系真实意思表示，且不违反法律规定，属合法有效，予以认定。各方均应按约履行。针对争议的工程结算款金额。一、鉴定总造价，《鉴定意见书》给出三个鉴定结论，其中结论一系依据邮电公司提交的未被该院采信的《施工联系单》所作出，不予采纳；鉴定结论二系依据香棠公司提交的确认证明力的《施工联系单》所作，予以采纳；鉴定结论三系在鉴定结论二的基础上，考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素所作，依据香棠公司和邮电公司间的协议，最终工程竣工结算价款以电信公司与邮电公司审定金额为准，且并未对是否考虑放坡等因素单独作出约定，故应以电信公司与邮电公司的协议及解释为准，不予考虑开挖施工操作裕度、放坡、超灌系数裕度及施工损耗等因素，对该鉴定结论，不予采纳。二、应扣减的工程款，因香棠公司未施工DL56G--DL57G段顶管和租用013#《施工联系单》所载三维陀螺仪测绘三套，故应扣减该两项费用共计487461元；电信公司垫付政策处理费用45万元予以扣减，香棠公司并无异议，予以确认；依据“最终工程竣工结算价款以邮电公司、电信公司审定金额的92%作为香棠公司劳务报酬”的约定，相应款项扣减后应按此比例计算应支付工程款。综上，邮电公司参照合同约定应支付香棠公司工程款15449249.04元。现邮电公司已支付工程款9646500元，尚欠工程款5802749.04元。现涉案工程已通过验收并投运超2年，且香棠公司已按合同金额开具发票，后续工程款存在争议，邮电公司抗辩付款条件未成就，不予采纳。香棠公司诉请邮电公司支付工程款及逾期支付利息并无不当，但金额有误，予以调整。双方并未约定邮电公司违约时的利息标准，且双方存在争议，该院自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率予以调整。香棠公司系因与邮电公司签订《合作协议》而取得涉案工程的施工权利，并按合同约定提供土石方挖填、开挖路面、电缆埋管等作业，且包工包辅料，可见其提供的是专业管道安装工程，并非普通劳务作业，不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，故不应突破合同的相对性，香棠公司要求其在欠付工程款范围内承担责任无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：一、邮电公司于判决生效之日起7日内，支付香棠公司工程款5802749.04元和自2018年6月27日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算的利息；二、驳回香棠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75670元，鉴定费159221元，合计234891元，香棠公司负担72175元，邮电公司负担162716元（邮电公司应于判决生效之日起7日内向该院交纳，逾期将依法强制执行）。

本院二审期间，香棠公司、电信公司均未提交新证据，邮电公司提交新证据：证据一、2017年10月11日、13日邮件（3份），证明香棠公司认可以邮电公司一审提交的《施工联系单》作为案涉工程造价的结算依据，应当采信司法造价的结论一意见。证据二、《关于中国电信金华婺城变电站110千伏输电线路管道工程施工联系单的说明》、《情况说明》、《说明》各一份，证明1.邮电公司一审提交的《施工联系单》符合案涉工程实际施工情况；2.香棠公司一审提交的《施工联系单》不符合规范要求，与实际施工情况不符，不能作为本案裁判依据。证据三、2017年9月13日邮件一份，证明香棠公司参与案涉施工联系单监理意见出具过程，并明确知晓监理意见出具修改原因。

香棠公司质证：关于证据一，真实性有异议。证据二的《关于中国电信金华婺城变电站110千伏输电线路管道工程施工联系单的说明》系一审判决后所作的说明，不能作为证据使用，真实性有异议。且说明中是重新上报，就不需要涂改，而且监理单位应该实时跟踪工程进度。关于《情况说明》、《说明》，都不是新证据，而且一审中邮电公司也无其他证据来佐证为何进行涂改。证据三的真实性有异议，结算过程中双方的争议不能否定施工联系单的真实性。

电信公司质证均无意见。

本院认证意见：邮电公司所举证据一2017年10月11日、10月13日的三份邮件形成于邮件公司员工刘杰与香棠公司员工方弋兵之间，真实性予以确认。2017年10月11日，刘杰向方弋兵发送按照业主已签署的8张联系单及第9张联系单做出决算书的指示，附件即为经涂改的8张联系单。2017年10月13日，方弋兵向刘杰发送附件为工程项目招标控制价汇总表等材料的邮件，该邮件由香棠公司根据15份《施工联系单》制作形成，其中1-14份即为其主张的施工联系单，故香棠公司对邮电公司发送的经涂改后形成的8份施工联系单不予确认这一事实应予认定。邮电公司提交的三份说明，系单位出具的材料，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但该三份说明均未有相关单位负责人或经办人的签名或盖章，故对其证明力不予确认。对于证据三，香棠公司不予确认，且与香棠公司、邮电公司之后形成的就施工联系单往来意思表示不符，故对该组证据不予认定。

本院对一审判决认定的事实予以确认。另根据二审审理过程中，双方举证质证确认的证据及由香棠公司提供并经邮电公司确认的相关材料，查明事实如下：2017年8月25日，邮电公司员工刘杰向香棠公司员工方弋兵发送邮件，附件内容为工作联系单协商意见，针对14份《施工联系单》，在业主意见栏项下，刘杰备注了“我方意见”，备注内容基本认同香棠公司主张的14份施工联系单。2017年10月9日11时49分，刘杰向方弋兵发送微信，内容为“塘渣，盘溪桥，报废管道可以按自己上报数做进去，其他原则可按电信的，竹马乡钢板挡土墙可自行决定。…”。另，邮电公司在二审审理过程中提交重新鉴定申请书，要求对涉案管道工程的工程造价进行重新鉴定。但其在一审审理过程中，香棠公司提交鉴定申请时，向一审法院提交了一份《关于鉴定事宜的情况说明》，载明：一、案涉工程具有特殊性，通过开挖、钻探方式对案涉工程进行鉴定，安全隐患巨大、鉴定费用极高，有损社会公共利益，不具有可行性，且开挖、钻探的结果与案涉工程之间不具有关联性；二、根据提交的工程资料，完全可以确定案涉工程的实际工程量，并可据此对工程造价予以鉴定，即案涉工程造价可按现有工程资料进行鉴定，通过开挖、钻探方式鉴定本案工程不具有必要性等。

本院认为，本案二审争议焦点有三，分别评析如下：

一、一审判决采用《鉴定意见书》中结论二是否合理？涉案工程在施工过程中曾形成14份施工联系单（即香棠公司所主张），由邮电公司、监理单位签章确认；在工程竣工验收并投入运营后，邮电公司向香棠公司发送8份施工联系单（即邮电公司所主张），该8份施工联系单中监理意见栏存在明显的涂改。2017年8月、10月，香棠公司与邮电公司员工沟通交流内容可确认邮电公司对香棠公司主张的14份施工联系单持认可态度，且系在施工过程中经邮电公司、监理单位签章确认形成，更能反映施工的真实情况。而邮电公司主张的8份施工联系单存在明显的涂改，且邮电公司至今未提供涂改的依据所在，故本院认为，一审法院采信基于香棠公司主张的14份施工联系单形成的鉴定结论（即鉴定结论二）合理合法。关于邮电公司在二审审理过程中提出对涉案工程造价进行重新鉴定的申请，鉴于邮电公司在一审中对《鉴定意见书》质证意见为“尊重鉴定意见结论一”，且其提交的《关于鉴定事宜的情况说明》中明确表示“根据提交的工程资料，完全可以确定案涉工程的实际工程量，并可据此对工程造价予以鉴定，即案涉工程造价可按现有工程资料进行鉴定，通过开挖、钻探方式鉴定案涉工程不具有必要性”等，说明邮电公司对一审形成的《鉴定意见书》的三性并不存有异议，其对基于工程资料形成的鉴定结论予以认可，双方争议点仅在于应采信哪个结论。现邮电公司并未有证据证明一审形成的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对于邮电公司重新鉴定的申请，本院不予准许。

二、香棠公司要求邮电公司支付工程款的条件是否成就？涉案工程于2017年4月7日竣工，同年6月6日通过验收并投运。因香棠公司对电信公司委托审核形成的审定造价持有异议，后香棠公司通过诉讼主张。邮电公司上诉认为香棠公司未对其有先行支付款项的请求，故支付条件未成就显然不能成立，请求支付款项需基于各方对工程造价确定一致，在对工程造价未能形成一致意见的情况下，香棠公司通过诉讼主张，邮电公司理应支付相应的工程款。同时，邮电公司主张因电信公司未向其支付工程款，亦使其向香棠公司支付工程款的条件未成就，本院认为，合同具有相对性，邮电公司不应将其与电信公司之间的合同关系对抗香棠公司，故邮电公司关于支付条件未成就的主张，不能成立。

三、邮电公司主张的资金占用费能否成立？鉴于邮电公司在一审中并未就资金占用费提起反诉，在一审审理过程中也从未提及，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，在香棠公司明确不同意调解且不认可的情况下，本案中不宜处理。

另，一审法院在审理过程中对各方提供的证据均进行了证据交换及质证，不存在遗漏证据的情形。综上，上诉人邮电公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52419元，由上诉人浙江省邮电工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　伟

审 判 员　　应　倩

审 判 员　　周俊梅

二〇一九年十二月十九日

代书记员　　徐锴欣