上海香棠电力安装工程有限公司徐州分公司与某某、上海香棠电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终3087号

上诉人（原审被告）：上海香棠电力安装工程有限公司徐州分公司，住所地徐州苏堤南路毛纺厂4#-02。

负责人：孙建中，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘文义，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，女，1967年9月14日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。

原审被告：上海香棠电力安装工程有限公司，住所地上海市崇明县堡镇大通路527号1幢1楼105-3室。

法定代表人：乔丰稔，该公司经理。

原审第三人：安徽金士翔建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区武汉路580号紫辰阁8幢101门面。

法定代表人：刘安，该公司董事长。

上诉人上海香棠电力安装工程有限公司徐州分公司（下称香棠徐州分公司）与被上诉人**，原审被告上海香棠电力安装工程有限公司（下称上海香棠公司），原审第三人安徽金士翔建设工程有限公司（下称金士翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初6444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

香棠徐州分公司上诉请求：依法改判驳回**的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院认为涉案合同无效没有法律依据，一审庭审时没有对涉案合同进行实质审查，让合同当事人不明白违反了合同法的哪条规定。上诉人认为，合同双方当事人所签订的涉案合同不违反法律规定，亦没有出现合同法定无效的情形。原审法院应当明确合同无效的事实和理由，是部分无效还是全部无效。2.即使认定涉案合同无效，也应对合同进行全面审查，然后将合同无效作为判决判项内容。因为这是基础判决，然后才能判决返还保证金。而一审既然没有判决合同无效，凭什么又以合同法第58条规定来判决返还保证金。3.原审认定**为实际施工人没有事实依据。一审法院仅凭金士翔公司出具的证明就认定**为实际施工人错误，该证明系证人证言，在证明出具人缺席情况下，对该证据没有经过质证，不能认定其真实性、合法性，更不能作为证据使用。况且**与金士翔公司之间存在利害关系。4。**与上诉人之间不存在权利义务关系。上诉人与金士翔公司签订涉案合同时，由金自力代表金士翔公司签字，**作为金士翔公司会计用自己银行卡代金士翔公司向上诉人支付合同约定的20万元保证金，其行为属表见代理行为，让上诉人足以相信这是金士翔公司行为并给金士翔公司出具收条。只有合同当事人即金士翔公司作为本案诉讼主体持合法证据向上诉人主张权利。本案不能以第一次退款给**，就理所当然的认为就应该退给**。本案既然是合同纠纷，金士翔公司在合同纠纷中要么当原告，要么当被告，一审法院把金士翔公司作为第三人明显不当。5.原审法院对上诉人书面申请对涉案证据进行司法鉴定是否同意，没有进行答复就做出判决明显不妥。6.原审判决确定诉讼费用全部由上诉人承担没有法律依据。

**答辩称：上诉人知道**是实际施工人，保证金也是退**，但是差额部分没有退。上诉人上认为**是会计没有任何证据。请求维持原判。

**一审诉讼请求：1．香棠徐州分公司、上海香棠公司共同返还**投标保证金余款20000元及损失（以20000元为基数，从2017年1月20日起按照年利率4.75%计算至实际付清之日止）；2．香棠徐州分公司、上海香棠公司共同偿还保险费14400元。

一审经审理查明：香棠徐州分公司从徐州同盛农电服务有限公司处承包了徐州铜山供电公司相关区域的低压电力工程。

2016年4月28日，香棠徐州分公司（甲方）与金士翔公司（乙方）签订劳务分包协议书，约定甲方将其承揽的徐州铜山供电公司同盛农电服务有限公司区域内低压电力工程分包给乙方。甲方按照工程合同总价15%收取管理服务费，从乙方应得的劳务费中扣除。乙方向甲方缴纳材料、安全保证金200000元，此保证金在乙方不再续约，劳务费结算完毕后30日内退还。若因乙方单方面原因导致协议无法继续履行，或造成重大损失、事故，保证金部分或全部不予退回，不足部分从劳务费中扣除。乙方自行缴纳用于施工人员培训、体检及其他应缴纳的费用等。香棠徐州分公司在甲方落款处签章，孙建中在法定代表人处签字；乙方落款处有金士翔公司签章及金士翔公司员工金自力签字。

同日，**向孙建中账户转账200000元，香棠徐州分公司向金士翔公司出具收据，载明：收到材料、安全保证金200000元。

**称其为履行该合同，以香棠徐州分公司名义支付保费14400元购买员工团体保险，并提供了团体保险投保单及投保说明，投保单上有香棠徐州分公司印章及孙建中签名字样，未有保险公司签章。香棠徐州分公司对该投保单上公司印章及孙建中签名有异议，另提供2016年7月22日徐州同盛农电服务有限公司出具的收据两张，分别为收取“安全施工保证金”5000元及“入围施工队人员上岗安全培训费”1200元。

后香棠徐州分公司未实际将涉案工程交由金士翔公司或**进行施工。自2016年12月起，**多次通过短信要求香棠徐州分公司负责人孙建中退还保证金。2017年1月19日，香棠徐州分公司通过孙建中的账户向**账户汇款180000元。

另查明，2018年6月21日，徐州市工商行政管理局出具徐工商案（2018）第991号行政处罚决定书，吊销了香棠徐州分公司的营业执照。

一审法院认为，关于**主体是否适格问题。香棠徐州分公司辩称与其签订合同的是金士翔公司，**既不是合同相对人也不是实际施工人，无权突破合同相对性主张权利。但根据金士翔公司于2020年9月20日出具的情况说明，金士翔公司表示“**系徐州铜山供电公司同盛农电服务有限公司区域内低压电力分包工程的实际施工人，我公司同意**要求香棠徐州分公司返还其交纳的该项目保证金余款及损失的诉讼请求”，即金士翔公司同意以**名义提起本案诉讼，故**主体适格。

关于涉案合同效力问题。涉案工程虽为金士翔公司与香棠徐州分公司签订，但该工程的保证金由**个人缴纳，后期**也明确以其个人名义向香棠徐州分公司主张退还保证金，能够认定系**挂靠金士翔公司承包涉案工程，故金士翔公司与香棠徐州分公司签订的合同无效，香棠徐州分公司收取的保证金应予退还。对于**主张的保证金利息损失及保险费损失，香棠徐州分公司主张的安全施工保证金、培训费损失，因双方对合同无效均有过错，故即便存在上述损失，也由双方自行负担。

关于上海香棠公司的责任承担问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，香棠徐州分公司系上海香棠公司的设立的分支机构，香棠徐州分公司虽被吊销营业执照，但仍有诉讼主体地位，对以其名义签订合同所承担的责任，先以其管理的财产承担，不足以承担的，由上海香棠公司承担。

综上，判决：一、上海香棠电力安装工程有限公司徐州分公司于判决生效后十日内向**返还保证金20000元；二、上海香棠电力安装工程有限公司对上述付款义务承担补充责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费660元，由上海香棠电力安装工程有限公司徐州分公司负担。

二审期间，被上诉人**提供金士翔公司出具的证明，内容为“**系徐州铜山供电公司同盛农电服务有限公司区域内低压电力工程分包项目的实际施工人，非我公司职员，更不是我公司会计。”

上诉人对该证明的真实性、合法性均不予认可。

本院对一审判决查明事实予以确认。

本院认为，一、一审中，一审法院为查明案件事实，依职权追加金士翔公司为第三人参加诉讼。金士翔公司提交书面答辩状，陈述案涉工程系由**负责，保证金由**承担，保证金退还事宜由**进行协商确定，金士翔公司无权决定。本案审理过程中，**分别提供加盖金士翔公司印章的情况说明和证明，内容均是确认**系案涉项目的实际施工人，且确认案涉保证金应退还给**。在一审法院已经通知金士翔公司参加诉讼，且上诉人不能推翻上述情况说明、证明的情况下，一审法院确定**挂靠金士翔公司，是实际施工人并无不当。

二、因**挂靠金士翔公司，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，一审法院认定案涉合同无效亦无不当。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，在确认合同效力基础上，确定双方之间的权利义务及处理相应法律后果。因此，上诉人关于确认合同无效必须是判项内容的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信。

三、一审中，上诉人申请对投保单和投保说明上诉人印章及孙建中签名的真实性进行司法鉴定。虽然一审法院在审理过程中对上诉人的该鉴定申请未予回复，但一审法院对**依据投保单和投保说明所提出的诉讼主张没有支持，而**对此并未提起上诉。因此，上诉人的该项鉴定申请不影响本案的二审处理结果。

四、一审中，**的诉讼请求未获全部支持，应承担未获支持部分的案件受理费。现一审判决确定案件受理费全部由上诉人负担不当，本院予以纠正。根据当事人的诉讼主张和一审判项内容，胜诉部分的案件受理费385元，由上诉人负担；败诉部分的案件受理费275元，由**负担。

综上，本院对一审判决结果予以维持，对案件受理费处理部分予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费660元，由**负担275元，由香棠徐州分公司负担385元。二审案件受理费660元，由上诉人香棠徐州分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　汪佩建

审 判 员　汤孙宁

二〇二一年四月二十四日

法官助理　方　耀

书 记 员　苗　鑫