上海香棠电力安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新民再141号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海香棠电力安装工程有限公司，住所地上海市崇明区县堡镇大通路527号1幢1楼105-3室（上海堡镇经济小区）。 法定代表人：**稔，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，新疆立业律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1985年9月13日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，海南宜辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆大恒光电力安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路和谐玫瑰国际A区A座1215-1217号房（46区3丘37栋）。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆星河律师事务所律师。 再审申请人上海香棠电力安装工程有限公司（以下简称香棠公司）因与被申请人***、新疆大恒光电力安装工程有限公司（以下简称大恒光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1193号民事判决，向本院申请再审。本院于2023年4月27日作出（2023）新民申376号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人香棠公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人***的委托诉讼代理人***、***，被申请人大恒光公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 香棠公司申请再审称，请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1193号民事判决；维持新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2022）新2328民初217号民事判决；2．由***、大恒光公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1．二审法院在对一审法院查明的事实予以认定的情况下，根据***二审提交的录音证据认定香棠公司与***就案涉工程达成了5,000,000元的固定价款合意。该录音证据没有其他证据支持，香棠公司不认可。即便录音真实，也只能证实双方进行了协商，并没有以书面形式达成一致意见。根据法律规定，建设工程施工合同必须以书面形式达成；2．***作为香棠公司股东，不是项目经理，在没有授权的情形下，无权就案涉工程承包价款与***达成协议；3．（2019）新2328民初741号民事判决查明：经法院委托评估，案涉工程价款确定为4,201,208元，且该判决已生效。二审法院以录音证据认定案涉工程价款为5,000,000元，与另案生效判决认定的事实相悖；4．建设工程以百万元整数计工程款，不符合行业习惯。案涉工程价款未做结算，但大恒光公司在另案起诉，以司法鉴定的方式结算案涉工程价款且经生效判决确认。二、二审法院适用法律错误。***作为自然人所签订的建设工程施工合同均应认定为无效。***既不是实际施工人也不是中间人，其违法转包行为，不能收取工程款。而二审判决却认定***不但无需返还多收取的工程款，香棠公司还应向***支付35,881.4元。三、***在二审审理中出具的录音证据及聊天记录在另案审理过程中及本案一审庭审中均未出示，不属于法律规定的新证据，目的是为了隐瞒***与香棠公司之间的承包合同关系。四、***与大恒光公司恶意串通、虚假诉讼。***、大恒光公司在另案审理过程中及本案一审庭审中均否认***与香棠公司有承包合同关系，***认为自己是中间人，不是转包人，但在本案二审庭审中，***与大恒光公司均改口*****与香棠公司存在承包合同关系，违反禁止反言原则。大恒光公司在另案中的诉讼请求被驳回后，***只向大恒光公司支付了3,345,503.6元工程款，大恒光公司应向***追索。 ***辩称，二审判决认定事实清楚，程序并无不当。一、***与***于2020年6月1日就案涉工程结算相关事宜进行了电话沟通，香棠公司对该录音证据的真实性虽不认可，但并未对通话录音的对象是否为***申请鉴定，视为其认可该段录音的真实性。***在通话中多次明确表示其与***曾口头约定以5,000,000元价款将案涉工程公共部分承包给***。该份录音证据能够客观真实的反映***与***的通话内容，能够独立证明***证明目的，无需与其他证据相结合。二、***与***就案涉工程口头约定后，双方均开始履行各自义务，且双方均未提出异议，该合同已经成立。三、香棠公司累计支付款项达到4,964,118.6元。二审庭审中，根据香棠公司木垒分公司工程技术人员**的证人证言，所有工程支付款项都经过香棠公司法定代表人**稔的审核，如果香棠公司事前未对***授权约定合同价款，则不会同意上述款项支付。故即使香棠公司事前没有对***授权，事后也通过其行为追认了***的行为，***有权代表香棠公司与***约定案涉工程价款。四、***与香棠公司约定的5,000,000元价款与***和大恒光公司之间转包关系约定的价款无关。案涉工程已于2018年10月8日验收合格，***有权根据双方约定向香棠公司主张合同价款。五、二审庭审中***出具的证据材料具有证据效力，能够作为认定案件事实的依据，二审法院对证据的认定并无不当。 大恒光公司辩称，另案生效判决解决实际施工人与***的工程价款纠纷，在没有书面合同且当事人拒不如实**情况下，法院依当事人申请对案涉工程委托鉴定。香棠公司与大恒光公司之间无合同关系，香棠公司不能以另案判决为依据向***或大恒光公司主张权利。 香棠公司向一审法院起诉请求：1．***、大恒光公司共同向香棠公司退还多收取的工程款880,134.6元（其中多付工程款763,910.6元，代付抢修费、消缺费116,224元）；2．***、大恒光公司向香棠公司赔偿损失167,225.57元（占用上述工程款期间的利息，以880,134.6元为基数，从2018年9月18日至2021年11月17日计38个月，按月利率5‰计息），并以实际欠款金额为基数，依此利率给付至退款全部付清止；3．***、大恒光公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年，木垒县工业园区下设十几家企业联合开发木垒县光伏规划园线路工程，发包给香棠公司承建。后香棠公司将其承包的案涉工程转包于***，***又将工程转包给大恒光公司具体施工。2018年5月23日，香棠公司出具《工程量确认单》。2018年6月3日至10月8日，木垒县供电公司对光伏园区客户受电工程进行竣工验收，并出具客户受电工程竣工检验意见单，载明工程验收合格，设备标示齐全，具备送电条件和要求。2019年11月4日，香棠公司出具***工程付款对账单（***伏园区10KV线路工程），载明共付款4,964,118.6元，***在确认人处签字。同日，香棠公司出具***伏园区10KV线路工程后续发生的消缺抢修费用，合计116,224元，***在确认人处签字。后大恒光公司将香棠公司、***起诉至一审法院，要求香棠公司支付工程款1,666,738.4元及利息。审理过程中，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对案涉木垒县光伏规划园区新疆10KV线路工程的工程造价进行评估。2020年5月19日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字［2020］新疆第0027号工程造价鉴定意见书，载明案涉木垒县光伏规划园区新疆10KV线路工程的工程造价为4,201,208元。一审法院于2020年7月20日作出（2019）新2328民初741号民事判决，驳回大恒光公司的诉讼请求。大恒光公司不服，提起上诉。昌吉回族自治州中级人民法院于2020年12月2日作出（2020）新23民终1900号民事判决，驳回上诉，维持原判。大恒光公司不服，提出再审申请。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2021）新民申299号民事裁定，驳回大恒光公司的再审申请。 一审法院认为，香棠公司将其承包的案涉工程转包于***，***又将工程转包给大恒光公司，香棠公司的合同相对方为***，根据合同相对性原则，大恒光公司在本案中不承担责任。案涉工程造价为4,201,208元，香棠公司已付工程款4,964,118.6元，超付762,910.6元，***应予退还。关于消缺抢修费用，***予以确认，应一并支付，故香棠公司主张***退还多收取的工程款880,134.6元的请求，一审法院予以支持。关于香棠公司主张的利息，实际为资金占用损失，关于利息起算时间，应为双方确认付款时间即2019年11月4日，关于利率，因没有约定，故应按照银行发布的同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计息，则***承担自2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2％起计算至2021年11月17日止，该利息计算为75,247.89元，并继续承担自2021年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，即年利率3.85％起计算至实际付清工程款之日止的利息。一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向香棠公司退还多付工程款880,134.6元；二、***于判决生效之日起十日内向香棠公司支付工程款利息75,247.89元，并继续承担自2021年11月18日起按年利率3.85％起计算至实际付清工程款之日止的利息；三、大恒光公司在本案中不承担民事责任；四、驳回香棠公司的其他诉讼请求。 ***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回香棠公司一审全部诉讼请求。 二审法院认定事实：二审法院对一审法院查明事实予以确认。二审法院另查明，***系香棠公司股东，***与***于2020年6月1日通话，***在通话中认可双方就案涉公共部分工程约定的价款为5,000,000元。**系香棠公司在案涉工程中的技术负责人，****，香棠公司在案涉工程中付款需经过法定代表人**稔和股东***同意。 二审法院认为，本案争议焦点是香棠公司主张***向其支付退还超付工程款及利息有无法律依据。已经生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民申299号民事裁定就***在案涉工程中的身份认定为“原审法院认定上海香棠电力安装工程有限公司将案涉工程转包给***并无不当”，二审法院在此不再赘述，***认为其系案涉工程介绍人，并非转包人的上诉主张不能成立，二审法院不予支持。香棠公司的股东***作为该公司在案涉工程中的负责人之一，与***口头协商案涉工程价款为5,000,000元，该约定应视为香棠公司与***就工程价款的约定，双方之间虽未就案涉工程签订合同，但仍应参照该约定结算工程价款。***作为案涉工程的承包人，其与香棠公司就已付工程款及消缺费用进行了对账，并在对账单中签字确认其收到工程款4,964,118.6元及发生消缺费用116,224元的事实。现***主张对账单中的部分款项没有用于案涉工程，未收到香棠公司付款的意见显然与上述事实相互矛盾，其亦未提供足以推翻上述生效判决的相关证据，故二审法院对其该项主张不予采信。从本案查明的事实来看，***与香棠公司就案涉工程约定的价款为5,000,000元，扣除消缺费用116,224元后，香棠公司应支付***案涉工程价款4,883,776元。现香棠公司已向***支付案涉工程款4,964,118.6元，故其主张***向其退还超付工程款80,342.6元（4,964,118.6元－4,883,776元）的诉讼请求于法有据，二审法院予以支持，对于超出该部分的诉讼请求，二审法院不予支持。关于香棠公司主张***向其支付超付工程款利息的问题，因双方对超付工程款的返还时间及利率均无约定，且香棠公司并未提供证据证明曾于本案起诉前向***索要超付工程款的事实，故应以本案起诉之日即2022年3月2日作为超付工程款的起算时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，二审法院确认***应向香棠公司支付以超付工程款80,342.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2022年3月2日起至实际付清之日止的利息。一审法院对此认定有误，二审法院予以纠正。二审法院判决：一、撤销一审判决；二、***于判决生效之日起十日内向香棠公司退还超付工程款80,342.6元，并支付以超付工程款80,342.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2022年3月2日起至实际付清之日止的利息；三、驳回被香棠公司的原审其他诉讼请求。本院再审审理中，双方当事人围绕再审请求提交了证据。本院组织当事人对证据进行了证据交换和质证。 ***提交以下证据：证据一，微信聊天记录。以此证明原审法院认定已付工程款为4,964,118.6元，其中26笔付款中的第11、17、18、25、26笔，共计金额365,085元，与公共部分工程无关，不应被认定为***已收取的公共部分工程款，***已收取工程款项实际应为4,599,033.6元。证据二，证人**的证人证言。以此证明该证人曾听到***与***口头约定案涉项目为固定总价5,000,000元的事实；***付款对账中第11、25、26笔款项共计228,000元与***施工项目无关。证据三，证人**的证人证言。以此证明其曾听到***与***在通话中口头约定案涉项目为固定总价5,000,000元的事实，对账单中第17、18笔款项合计137,085元是支付给变电站的部分材料款，与***的项目无关。 香棠公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，微信聊天记录中的电子账单无法认定由谁制作，***在另案审理中及本案原审程序中对已付款金额从未提出异议，案涉工程对账单由***签字确认；证据二不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，**所有关于案涉工程价款的信息均为听说，香棠公司与***并没有签订书面合同，也没有进行结算；证据三不能够支持***的抗辩理由，**听到的通话内容不全面，对账单经***书面签字确认。大恒光公司质证认为，对证据一真实性认可，所证明的问题不认可，该五笔款项均用于了案涉工程；不认可证据二**证言中关于三笔款项的付款用途的**，其余予以认可，案涉工程的施工管理都是大恒光独自完成的；对证据三**的证人证言无异议。 本院认证如下，因***未就原判决认定的已付工程款数额申请再审，故其就此提供的事实及证据不属于本案审理范围，本院对证据一不予审查；因**、**所称***与***就案涉工程款达成5,000,000元合意的情况均是其二人在隔壁办公室听到，***所通话的对方是否为***无法确认。虽**称其在与***、***一起吃饭时也说过此事，但其所述情形在无其他相应证据佐证的情况下，不能证明待证事实，本院对证据二、证据三不予采信。 本院再审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：案涉工程造价应当如何认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据上述规定，如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法事先有约定的，则应当按照约定结算工程价款；如果当事人约定以固定总价结算工程价款，则不予准许对工程价款进行鉴定。具体到本案中，二审判决认定，依据***与香棠公司股东同时作为案涉工程负责人之一的***之间关于案涉工程价款为5,000,000元的口头约定，案涉工程结算价款应为5,000,000元。而香棠公司则主张***无权就案涉工程价款与***达成协议，应以另案生效判决确认案涉工程价款为4,201,208元。对此本院分析如下： 首先，根据在案证据，***仅为香棠公司的股东，而非香棠公司的法定代表人或者案涉工程的项目经理，***不具有能够代表香棠公司与***签订及履行案涉施工合同的权利外观。其次，***虽主张***是香棠公司实际控制人，但未提供相关证据予以证明。香棠公司亦未书面授权***就案涉工程与他人签订合同或者进行结算。根据证人**证言内容，香棠公司关于案涉工程款项需经***和香棠公司的法定代表人共同同意才能支付，进一步表明香棠公司在实际支付案涉工程款的过程中，***不能独自决定付款事宜。最后，在***所提交的其与***的通话录音中，***表示：“我跟我的股东怎么去交代啊？鉴定结果都出来了。”“我跟我的股东不好交代这个事情，因为当时是我们两个人的君子约定。”表明***已向***释明，其与***就案涉工程价款进行协商是其个人与***之间的约定，并不能证明香棠公司事先知情并同意，亦无相关证据表明香棠公司事后对***与***关于案涉工程价款的约定进行追认。且在该通话录音中，***还表示：“你现在鉴定结果出来，我还要去认那个5,000,000元吗”，反映***在与***的通话中亦不再认可以5,000,000元作为案涉工程结算价款。综上，上述证据反映的事实证明***在香棠公司就案涉工程施工履行合同事宜并不具有独立行使决策权的权利，亦不能证明其有权代表香棠公司与***就案涉工程价款达成合意，在此情况下，二审判决关于***与***就案涉工程约定了固定总价为5,000,000元，并应当以此作为案涉工程结算依据的认定，缺乏事实和合同依据，应予纠正。 案涉工程经大恒光公司在另案中申请鉴定，鉴定机构已对案涉工程进行鉴定造价并出具鉴定意见，载明案涉工程造价为4,201,208元，该事实已经生效判决确认。一审法院因当事人对工程价款不能协商一致，依据另案生效判决认定案涉工程价款为4,201,208元，符合上述司法解释规定，应予维持。 综上所述，香棠公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1193号民事判决； 二、维持新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2022）新2328民初217号民事判决。 一审案件受理费7113元，由上海香棠电力安装工程有限公司负担1810元，***负担5303元；二审案件受理费13,354元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　赵　　　　　　钊 审 判 员　李　　　　　　李 审 判 员　葛　　 瀚　　 文 二〇二三年七月二十八日 法官助理　赵　　 子　　 媛 书 记 员　沙热古丽·达吾提