***、上海香棠电力安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新23民终1193号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年9月13日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区。 委托诉讼代理人：**，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区，*****电力有限公司新疆分公司推荐。 被上诉人（原审原告）：上海香棠电力安装工程有限公司，住所地上海市崇明区堡镇大通路527号1栋1-105-3号。 法定代表人：**稔，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆立业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆大恒光电力安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路“和谐玫瑰国际”A区A座1215-1217室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司、新疆大恒光电力安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2022）新2328民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新疆大恒光电力安装工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2022）新2328民初217号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．上诉人没有收到上海香棠电力安装工程有限公司多付的款项。被上诉人新疆大恒光电力安装工程有限公司起诉***、上海香棠电力安装工程有限公司支付工程款案件中，经过一审、二审以及再审程序，生效的法律文书中均可以证实上海香棠电力安装工程有限公司多付的工程款与***无关。2．在合同无效的情况下，不能根据合同的相对性认定***系涉案工程的合同相对方。***没有承包上海香棠电力安装工程有限公司的工程，也没有收到转包利益，***仅是涉案工程的介绍人，其并不具备工程转包人的身份。一审法院在认定合同无效的前提下，又认定***系合同相对方，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第26条的法律规定相悖。3．工程造价鉴定系上海香棠电力安装工程有限公司和新疆大恒光电力安装工程有限公司共同申请的，与***无关，但已支付出去的价款就是口头合同约定的固定价，上诉人认为本案不应该进行工程造价鉴定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以改判。 上海香棠电力安装工程有限公司辩称，***多收取880，134.6元工程款的事实已经由生效的法律文书确定。上海香棠电力安装工程有限公司按照***指示付款等同于是向***付款。上海香棠电力安装工程有限公司和***之间存在转包工程合同关系，这一事实已经由生效法律文书予以认定。关于鉴定价款的问题，上海香棠电力安装工程有限公司的负责人与***私交甚好，在转包工程的时候并没有约定最终的工程价款，也是出于对***的信任，按照***的要求和指示付款。涉案工程价款是经司法鉴定形成，这个价款也已经被生效判决文书所确认。综上，上诉人***的上诉请求不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉。 新疆大恒光电力安装工程有限公司辩称，上诉人将新疆大恒光电力安装工程有限公司列为被上诉人错误，新疆大恒光电力安装工程有限公司系涉案工程的实际施工人，到目前为止没有收到全部的施工款项。 上海香棠电力安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1．二被告共同向原告退还多收取的工程款880，134.6元（其中多付工程款763，910.6元，代付抢修费、消缺费116，224元）；2．二被告向原告赔偿损失167，225.57元（占用上述工程款期间的利息，以880，134.6元为基数，从2018年9月18日至2021年11月17日计38个月，按月利率5‰计息）。并以实际欠款金额为基数，依此利率给付至退款全部付清止；3．被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年，木垒县工业园区下设十几家企业联合开发木垒县光伏规划园线路工程，发包给香棠公司承建。后香棠公司将其承包的案涉工程转包于***，***又将工程转包给大恒光公司具体施工。2018年5月23日，香棠公司出具《工程量确认单》。2018年6月3日至10月8日，木垒县供电公司对光伏园区客户受电工程进行竣工验收，并出具客户受电工程竣工检验意见单，载明工程验收合格，设备标示齐全，具备送电条件和要求。2019年11月4日，香棠公司出具***工程付款对账单（***伏园区10KV线路工程），载明共付款4，964，118.6元，***在确认人处签字。同日，香棠公司出具***伏园区10KV线路工程后续发生的消缺抢修费用，合计116，224元，***在确认人处签字。大恒光公司将香棠公司、***起诉至一审法院，要求香棠公司支付工程款1，666，738.4元及利息，审理过程中，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对案涉木垒县光伏规划园区新疆10KV线路工程的工程造价进行评估，2020年5月19日，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字［2020］新疆第0027号工程造价鉴定意见书，载明涉木垒县光伏规划园区新疆10KV线路工程的工程造价为4，201，208元。一审法院于2020年7月20日作出（2019）新2328民初741号民事判决书，判决驳回大恒光公司的诉讼请求。大恒光公司不服，提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院于2020年12月2日作出（2020）新23民终1900号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。大恒光公司不服，提出再审申请，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2021）新民申299号民事裁定书，裁定驳回大恒光公司的再审申请。一审法院认为，香棠公司将其承包的案涉工程转包于***，***又将工程转包给大恒光公司，香棠公司的合同相对方为***，根据合同相对性原则，大恒光公司在本案中不承担责任。案涉工程的工程造价为4，201，208元，香棠公司已付工程款4，964，118.6元，超付762，910.6元，***应予退还，关于消缺抢修费用，***予以确认，应一并支付，故原告主张***退还多收取的工程款880，134.6元的请求，一审法院予以支持。关于原告主张的利息，实际为资金占用损失，关于利息起算时间，应为双方确认付款时间即2019年11月4日，关于利率，因没有约定，故应按照银行发布的同期同类贷款利率或者贷款市场报价利率计息，则***承担自2019年11月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.2％起计算至2021年11月17日止，该利息计算为75，247.89元，并继续承担自2021年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，即年利率3.85％起计算至实际付清工程款之日止的利息。遂判决：一、被告***于判决生效之日起十日内向原告上海香棠电力安装工程有限公司退还多付工程款880，134.6元；二、被告***于判决生效之日起十日内向原告上海香棠电力安装工程有限公司支付工程款利息75，247.89元，并继续承担自2021年11月18日起按年利率3.85％起计算至实际付清工程款之日止的利息；三、被告新疆大恒光电力安装工程有限公司在本案中不承担民事责任；四、驳回原告上海香棠电力安装工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人***提交以下证据： 1．新疆鹏瑞源线缆制造有限公司产品买卖合同1份、发票11张、上海香棠电力安装工程有限公司制作的付款明细表1份、***对证据的情况说明1份，拟证明上海香棠电力安装工程有限公司于2018年5月4日支付43，290元、2018年5月10日支付93，795元，上述款项未用于涉案工程，而是用于其他工程支付的材料款。 经质证，上海香棠电力安装工程有限公司对该组证据的真实性、合法性认可，但认为在原一审、二审及再审中***已经对案涉工程进行了对账确认，这笔款项137，085元已经包含在案涉款项中，上海香棠电力安装工程有限公司是根据***的指示进行付款。被上诉人新疆大恒光电力安装工程有限公司对该组证据的真实性、关联性认可，认为本案工程转包人上海香棠电力安装工程有限公司与再转包人***没有进行结算，***和实际施工人新疆大恒光电力安装工程有限公司也没有进行工程结算，且***不止这两笔工程款没有用于案涉工程。 因二名被上诉人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，***就涉案工程与上海香棠电力安装工程有限公司木垒分公司形成的对账单中包含了2018年5月4日、2018年5月10日的付款金额，故本院对该组证据的证明效力不予确认。 2．***与上海香棠电力安装工程有限公司股东***于2020年6月1日的通话录音1份，拟证明上海香棠电力安装工程有限公司将案涉工程的公共部分以5，000，000元的固定总价分包给***。 经质证，上海香棠电力安装工程有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；新疆大恒光电力安装工程有限公司对该证据真实性及证明目的认可。 上海香棠电力安装工程有限公司虽对该证据真实性不予认可，但其认可***系该公司股东，且经本院询问后，其明确表示不申请对通话对象是否为***进行鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认。 3．***与**的微信聊天记录4张，拟证明上海香棠电力安装工程有限公司如需在案涉工程中付款，需由**向***请示后，按照***指示付款。 经质证，上海香棠电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可，认为该证据仅能证明***与**就案涉工程款进行商议，与本案无直接关联；新疆大恒光电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 本院对该证据的真实性予以确认。 4．***与***聊天记录1张，拟证明***系上海香棠电力安装工程有限公司木垒分公司的财务人员，其付款需向***请示，按照***指示付款。 经质证，上海香棠电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为所有付款事实均由付款表列明，另案中已经确认；新疆大恒光电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 因***提供该证据的原始载体，并经上海香棠电力安装工程有限公司与证人**当庭核对，故本院对该证据的真实性予以确认。 5．***与***的微信聊天记录1张，拟证明上海香棠电力安装工程有限公司在案涉工程中付款需经***同意，按照***的指示付款。 经质证，上海香棠电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为其不能确定***的身份，所有付款事实均由付款表列明，另案中已经确认；新疆大恒光电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 因该证据与通话录音及证人**的证言可以相互印证，故本院对该证据的真实性予以确认。 6．证人**出庭作证称：证人曾受系上海香棠电力安装工程有限公司员工，代表上海香棠电力安装工程有限公司木垒分公司负责案涉工程技术工作。证人在案涉工程中通过上海香棠电力安装工程有限公司股东***介绍认识***，案涉工程如需付款，先由施工单位申请，经证人在现场确认工程量，并经上海香棠电力安装工程有限公司法定代表人**稔和股东***同意后方可支付。***在本案中提交的录音证据中对话方是***的声音，***在本案中提供的微信聊天对象***、***与证人认识的***、***一致。 经质证，***对证人**证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可；上海香棠电力安装工程有限公司认可证人系该公司员工，但对该证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；新疆大恒光电力安装工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。 因上海香棠电力安装工程有限公司认可证人**的身份，且证人**的证言可与本案其他证据相互佐证，故本院对证人**证言的真实性予以确认。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 二审另查明，***系上海香棠电力安装工程有限公司股东，***与***于2020年6月1日通话，***在通话中认可双方就案涉公共部分工程约定的价款为5，000，000元。**系上海香棠电力安装工程有限公司在案涉工程中的技术负责人，****，上海香棠电力安装工程有限公司在案涉工程中付款需经过法定代表人**稔和股东***同意。 本案争议焦点为：上海香棠电力安装工程有限公司主张***向其支付退还超付工程款及利息有无法律依据？ 本院认为，已经生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民申299号民事裁定书就***在涉案工程中的身份认定为“原审法院认定上海香棠电力安装工程有限公司将案涉工程转包给***并无不当”，本院在此不再赘述，***认为其系涉案工程介绍人，并非转包人的上诉主张不能成立，本院不予支持。上海香棠电力安装工程有限公司的股东***作为该公司在案涉工程中的负责人之一，与***口头协商案涉工程价款为5，000，000元，该约定应视为上海香棠电力安装工程有限公司与***就工程价款的约定，双方之间虽未就案涉工程签订合同，但仍应参照该约定结算工程价款。***作为涉案工程的承包人，其与上海香棠电力安装工程有限公司就已付工程款及消缺费用进行了对账，并在对账单中签字确认其收到工程款4，964，118.6元及发生消缺费用116，224元的事实。现***主张对账单中的部分款项没有用于涉案工程，未收到上海香棠电力安装工程有限公司付款的意见显然与上述事实相互矛盾，其亦未提供足以推翻上述生效判决的相关证据，故本院对其该项主张不予采信。从本案查明的事实来看，***与上海香棠电力安装工程有限公司就案涉工程约定的价款为5，000，000元，扣除消缺费用116，224元后，上海香棠电力安装工程有限公司应支付上诉人***案涉工程价款4，883，776元。现上海香棠电力安装工程有限公司已向***支付案涉工程款4，964，118.6元，故其主张***向其退还超付工程款80，342.6元（4，964，118.6元-4，883，776元）的诉讼请求于法有据，本院予以支持，对于超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于上海香棠电力安装工程有限公司主张***向其支付超付工程款利息的问题，因双方对超付工程款的返还时间及利率均无约定，且上海香棠电力安装工程有限公司并未提供证据证明曾于本案起诉前向***索要超付工程款的事实，故应以本案起诉之日即2022年3月2日作为超付工程款的起算时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院确认***应向上海香棠电力安装工程有限公司支付以超付工程款80，342.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2022年3月2日起至实际付清之日止的利息。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十一条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2022）新2328民初217号民事判决； 二、上诉人***于判决生效之日起十日内向被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司退还超付工程款80，342.6元，并支付以超付工程款80，342.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算自2022年3月2日起至实际付清之日止的利息； 三、驳回被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司的原审其他诉讼请求。 一审案件受理费7113元，由上诉人***负担1810元，由被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司负担5303元；二审案件受理费13，354元，由上诉人***负担1810元，由被上诉人上海香棠电力安装工程有限公司负担11，544元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　彭　涛 审 判 员　杨　敏 二〇二三年一月四日 法官助理　*** 书 记 员　王　璐