某某与上海营润建设工程有限公司、上海磐润置业有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

上海市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0107民初18041号

原告：王微，男，1986年7月17日出生，汉族，户籍所在地四川省。

委托诉讼代理人：龚祖益，上海申蕴和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪艳，上海申蕴和律师事务所律师。

被告：上海营润建设工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：丁志清，董事长。

委托诉讼代理人：叶杨斌，上海市君悦律师事务所律师。

被告：顾忠，男，1971年1月17日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市。

委托诉讼代理人：王碧碧，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾毅律，上海市锦天城律师事务所律师。

被告：上海磐润置业有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：周刚烈，董事长。

委托诉讼代理人：吴家寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘懿，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被告：倪进勇，男，1976年10月3日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。

原告王微与被告上海营润建设工程有限公司(以下简称营润公司)、顾忠、上海磐润置业有限公司(以下简称磐润公司)、倪进勇健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2018年1月8日公开开庭进行了审理。原告王微及其委托诉讼代理人汪艳，被告营润公司的委托诉讼代理人叶杨斌，被告顾忠及其委托诉讼代理人王碧碧，被告磐润公司的委托诉讼代理人潘懿到庭参加了诉讼。被告倪进勇经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.四被告连带赔偿原告残疾赔偿金人民币233032.80元(以下币种均为人民币)、住院伙食补助费2960元、营养费4200元、医疗费201575.39元、护理费23340元、律师代理费10000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3000元、误工费19710元、残疾辅助器具费3150元、交通费14111元、住宿费11097元、住院用品费664.30元；2.本案诉讼费由四被告共同承担。事实和理由：被告营润公司负责本市凯旋北路XXX号北岛嘉园的土方回填。被告磐润公司系整个工程的开发商。被告顾忠系肇事挖掘机的所有人。被告倪进勇系肇事挖掘机的驾驶员。原告受雇于案外人许某某，在本市凯旋北路XXX号北岛嘉园工地上做水电工。2015年11月2日中午12时许，在本市凯旋北路XXX号北岛嘉园一楼大堂内，原告和另一名工友刚刚爬上脚手架准备工作，此时大堂外正在进行土方回填的挖掘机施工时，为将挡住挖掘机行进路线的一块木质跳板移走时，挖掘机驾驶员操作不当，使该跳板撞到大堂内原告所使用的脚手架底部，致脚手架翻倒，原告从脚手架上跌落受伤，另一工友反应及时侥幸未受伤。事发后原告的工友拨打120，由救护车将原告送医救治。经鉴定，原告伤情构成XXX伤残，需休息180-210日(含二期)、护理165日(含二期)、营养105日(含二期)。原告认为，被告倪进勇系肇事挖掘机的驾驶员，为直接侵权人；被告顾忠系肇事挖掘机的所有人，应承担管理责任；至于倪进勇受雇于谁原告不清楚，如果法院认定受雇于营润公司，营润公司应承担用人单位责任。如法院认定倪进勇受雇于顾忠，顾忠应承担雇主责任；被告磐润公司作为整个工程的开发商，对整个项目应当有管理义务，其未尽到安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。因原、被告就赔偿事宜未能达成一致，故诉至法院请求判如诉请。

原告提供了下列证据：调解笔录、录音光盘、劳动仲裁笔录复印件、证人何某某书面证明、鉴定意见书、病史、出院小结、救护车发票、医疗费发票、费用清单、外购药发票、外购药处方、护理费发票、律师费发票、代理合同、鉴定费发票、残疾辅助器具费发票、交通费票据、住宿费发票、住宿费清单、住院用品费发票、理发费票据。

经原告申请，证人何某某到庭述称：证人与原告是同事和同乡关系。事发时在金沙江路的一个工地上上班，工作地点是工地一楼的大堂内。2015年11月2日吃完午饭12点，证人与原告进入大堂工作，两人爬上约8米高的脚手架，证人刚带好安全帽，还未系上安全带时，看到一块铺在大堂门口沟渠上的跳板突然飞进来，碰到了证人和原告所站的脚手架右下角，致原告坠地，证人则跳到了边上的空调外机上未坠地。此时很多工人都围上来了，并且有工人说挖掘机的驾驶员已经逃走了。证人下来后才知道是挖掘机的驾驶员要移走跳板，但操作不当致跳板碰到了脚手架。事发后管土建的人不让打110，让打120救人，证人就打了120。事发前证人看到工地上有挖掘机在工作，旁边就有人在指挥。

被告营润公司辩称，首先，营润公司对原告的身份以及如何受伤的过程不知情，根据侵权责任法第六条的规定，本案营润公司是否有过错的举证责任在原告方，原告提供的证据不足以证明原告的受伤是由于挖掘机司机操作不当造成的。其次，即使原告的受伤是由顾忠雇佣的挖掘机司机造成，营润公司也不应承担责任。挖掘机司机是直接侵权人，顾忠雇佣了挖掘机司机，根据侵权责任法第三十五条的规定，应由相应的被告承担责任。第三，营润公司与顾忠之间是承揽关系，不是雇佣关系。双方约定按照总共5000平方米的土方进行回填，总金额为20000元，对于司机成本、挖机的油费等由顾忠自己承担。营润公司与顾忠之间没有人身依附关系，在本案中顾忠只要完成土方回填工作即可，不存在劳动时间和纪律问题，挖掘机和油料是由顾忠自己准备，司机也由其自己提供，顾忠只要提供最终的劳动成果即可。因此营润与顾忠之间是承揽关系，营润公司作为定作人不应承担赔偿责任。第四，原告事发当时没有佩戴安全帽进行高空作业，也没有采取保护措施，其自身存在重大过错，也应承担相应的责任。综上，营润公司对原告的受伤不应承担侵权责任。关于赔偿范围：残疾赔偿金认可农村标准计算。营养费认可每天20元的标准。医疗费金额由法院依法认定。精神损害抚慰金过高，法院依法判决。工伤鉴定费1950元不认可。原告未提供在上海工作的证据不认可误工费每月2190元的标准。交通费认可500元。住宿费不认可。

被告营润公司提供了下列证据：上海北岛嘉园土方回填补充协议。

被告顾忠辩称，对于原告受伤的时间地点无异议，但是对于受伤原因有异议，当时并非挖掘机打到了脚手架，而是挖掘机运行时有震动，由于脚手架没有固定好被震翻了。本人与被告营润公司是挖机借用关系，当时营润公司土方回填过程中需要用到挖机，向本人借用挖机，本人将挖机送到工地后，由营润公司统一对借用到的挖机进行管理，提供驾驶员并指示现场工作。挖机是在营润公司的指挥下进行工作，同时按照挖机的使用时间向挖机所有人支某使用费。本人与挖机驾驶员倪进勇没有任何关系，仅对挖机驾驶员资质进行审核，这是行业习惯，故留存了倪进勇的挖机操作证，不能据此就认定顾忠雇佣了倪进勇，而是营润公司雇佣了倪进勇。对于责任问题，自己并非实际侵权人，只是将挖机借于营润公司，而挖机司机倪进勇受雇与营润公司，如产生侵权责任，亦应由营润公司承担雇主的替代责任，本人不应承担赔偿责任。关于赔偿范围：残疾赔偿金系数认可0.21。营养费认可每天30元的标准计算90天。医疗费金额由法院依法认定。认可住院期间的护理费540元(9天)。因代理合同上的内容与本案无关，且原告未提供转帐凭证，故不认可律师代理费。其他的项目同意被告营润公司意见。事故发生后本人为原告垫付现金20000元，请求在本案中一并处理。

被告顾忠提供了下列证据：倪进勇挖掘机操作证复印件、收条。

被告磐润公司辩称，对原告受伤及受伤的地点无异议，但对于原告受伤时间和原因不清楚。本公司确实将土方工程发包给被告营润公司，双方系建设工程合同关系。被告顾忠、倪进勇与本公司无任何关系。根据原告所述，直接侵权人应为被告倪进勇，本公司对原告没有实施任何侵权行为，无论是作为发包人还是总包人，均选取了有资质的企业进行施工，尽到了审慎义务，不存在过错，因此不应承担责任。至于原告主张的安全保障义务，本公司认为，项目施工现场不属于侵权责任法第三十七条规定的公共场所范畴，且原告也未举证证明本公司存在安全保障义务以及违反该义务的情况，故本公司不应承担责任，应由直接侵权人承担责任，具体侵权人是公司还是个人，由法院依法确认。关于赔偿范围：同意被告营润公司的意见。事故发生后本公司为原告垫付现金50000元，请求在本案中一并处理。

被告磐润公司提供了下列证据：上海北岛嘉园土方施工合同、上海北岛嘉园室内精装项目施工合同、收条。

被告倪进勇未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据原、被告陈述意见及上述证据，本院对下列事实予以认定：

1.被告磐润公司系上海市普陀区凯旋北路XXX号上海北岛嘉园的开发商。被告磐润公司将上海北岛嘉园土方工程发包于被告营润公司。

2.2015年11月2日12时许，上海市普陀区凯旋北路XXX号上海北岛嘉园1#楼大堂外，被告倪进勇操作被告顾忠所有的挖掘机移动放置在工地沟渠上的跳板时，因操作不当致该跳板碰撞到了1#楼大堂内的一金属脚手架，致在该脚手架上工作的原告坠地受伤。事发后原告即被送医救治。

3.经原告申请，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受本院委托于2016年5月10日出具司鉴中心[2016]临鉴字第1248号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王微颈部及右上肢等处因故受伤的后遗症综合评定为职工工伤XXX伤残。伤后一期治疗休息150-180日，护理150日，营养90日。若行二期治疗，酌情给予休息30日，护理15日，营养15日；该中心于2016年8月4日出具司鉴中心[2016]临鉴字第2362号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王微颈部及右上肢等处因故受伤的后遗症分别相当于道路交通事故XXX伤残。

对当事人有争议的事实，本院认定如下：

关于被告营润公司、被告顾忠、被告倪进勇三者关系问题。

被告营润公司主张，己方将部分土方回填工程转包于被告顾忠，与顾忠系承揽关系；己方与倪进勇没有任何关系，倪进勇与顾忠系雇佣关系。被告顾忠主张，倪进勇与营润公司之间系雇佣关系，本人只是将自己所有的挖掘机出借给营润公司使用，营润公司按每小时100元支某使用费，其中驾驶员得30％，顾忠得70％。被告营润公司与顾忠之间就谁是被告倪进勇的雇主各执一词。原告亦当庭表示无法确认谁是倪进勇的雇主。本院认为，根据本案的实际情况，要求原告举证证明被告营润公司、被告顾忠、被告倪进勇三者关系，确实较为困难。而被告营润公司与顾忠对于三者关系均未提供充分的证据佐证各自的主张。本院根据本案所涉土方工程的性质、劳动技术含量、劳动条件的提供、劳动方式、劳动报酬支某方式等，并结合顾忠与营润公司之间费用结算方式，被告营润公司的主张具有高度盖然性，能够确认顾忠雇佣了挖机驾驶员倪进勇，营润公司与顾忠之间为土方工程的承揽关系。

关于本案赔偿责任的承担问题，本院认定如下：

首先，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告倪进勇受雇于顾忠，双方形成劳务关系，倪进勇提供劳务过程中致原告受伤，被告顾忠作为接受劳务一方应承担侵权责任。

其次，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告在进入工地登高工作时，疏于注意自身安全，未采取相应的劳动安全保护措施，对损害的发生存有一定的过错，可相应的减轻被告顾忠的赔偿责任。

第三，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告营润公司将土方回填工程发包给无建筑施工资质的自然人顾忠，作为定作人显然存有选任过失，故被告营润公司应承担相应的赔偿责任。

第四，被告磐润公司作为本案所涉工程的开发商，对原告因工受伤并不负有安全保障义务，且磐润公司对于原告所受损害亦不存在过错，故对于原告要求其承担未尽到安全保障义务的赔偿责任，本院难以支持。

综上，根据本案事发经过，当事人的过错程度等情况，本院酌情确定被告营润公司、被告顾忠分别对原告合理损失按30％、40％的比例承担赔偿责任。

关于赔偿范围和数额，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。

1.医疗费：原告明确此次事故中发生的医疗费除了被告磐润公司垫付的50000元及被告顾忠垫付的20000元以外均由案外人支某，原告本人并未支某过医疗费，现原告仅要求在本案中处理被告磐润公司及被告顾忠垫付的上述医疗费，与法不悖，本院予以准许。

2.住院伙食补助费：原、被告就住院伙食补助费2960元的赔偿标准达成一致，本院予以确认。

3.营养费：原告主张营养费4200元(含二期)，与法不悖，本院予以确认。

4.残疾赔偿金：原告因此次事故构成XXX伤残，其主张残疾赔偿金233032.80元，与法不悖，本院予以确认。

5.护理费：本院根据鉴定意见确定的护理期限165日(含二期)，原告住院期间(9天)实际发生护理费540元，剩余期限的护理费参照每天40元的标准，酌情确定护理费为6780元。

6.误工费：原告未提供证据，本院根据鉴定意见确定的休息期限210日(含二期)参照每月2300元的标准酌情确定误工费为16100元。

7.鉴定费：原告为明确相关损失进行了鉴定产生了鉴定费3000元，有鉴定费发票佐证，本院予以确认。

8.残疾辅助器具费：原告治疗期间产生残疾辅助器具费3150元，有相关证据佐证，本院予以确认。

9.交通费：原告治疗、鉴定、诉讼等确会发生相应的交通费用，原告另主张救护车费266元可纳入交通费的赔偿范围，本院一并酌情确定交通费为2000元。

10.住宿费：原告未提供相应证据证明发生住宿费的事实，本院难以支持。

11.住院用品费：原告住院治疗发生购买住院用品的费用664.30元，有相关证据佐证，本院予以确认。

上述原告的合理损失，由被告营润公司、被告顾忠分别按30％、40％的比例承担赔偿责任。

关于精神损害抚慰金，因原告损伤构成XXX伤残，对其今后的工作、生活造成一定的影响，考虑到原告在本起事故中存在过错，本院酌定精神损害抚慰金为7700元，由被告营润公司、被告顾忠分别负担3300元、4400元。

关于律师代理费，本院根据本案实际情况，酌情确定为5000元，由被告营润公司、被告顾忠分别负担2000元、3000元。

至于被告磐润公司垫付的50000元及被告顾忠垫付的20000元，可在本案中一并处理。

被告倪进勇经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，不影响本案依法裁判。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告顾忠应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王微医疗费28000元、住院伙食补助费1184元、营养费1680元、残疾赔偿金93213.12元、残疾辅助器具费1260元、护理费2712元、误工费6440元、交通费800元、精神损害抚慰金4400元、住院用品费265.72元、律师代理费3000元；

二、被告上海营润建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王微医疗费21000元、住院伙食补助费888元、营养费1260元、残疾赔偿金69909.84元、残疾辅助器具费945元、护理费2034元、误工费4830元、交通费600元、精神损害抚慰金3300元、住院用品费199.29元、律师代理费2000元；

三、对原告王微其余的诉讼请求不予支持；

四、原告王微应于本判决生效之日起十日内返还被告上海磐润置业有限公司50000元；

五、原告王微应于本判决生效之日起十日内返还被告顾忠20000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。

公告费560元(原告王微预付)，由被告顾忠负担。

鉴定费3000元(原告王微预付)，由原告王微负担900元、被告上海营润建设工程有限公司负担900元、被告顾忠负担1200元。

案件受理费6660元，由原告王微负担1998元、被告上海营润建设工程有限公司负担1998元、被告顾忠负担2664元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　邵莉星

审　判　员　　吴文俊

人民陪审员　　周婵娟

二〇一八年三月二十七日

书　记　员　　倪春桦

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。