某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6491号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月6日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：丁拥华，江苏冠文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴曙光，江苏冠文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月11日出生，汉族，住江苏省盐城经济技术开发区。

委托诉讼代理人：蔡成扣，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏盐南建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处西环中路99号。

法定代表人：胡高兵,该公司总经理。

委托诉讼代理人：王珏，该公司员工。

原审第三人：盐城地都置业有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新区机场路1幢5号12室（18)。

法定代表人：张炳华，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告江苏盐南建设工程有限公司（以下简称盐南建设公司）、原审第三人盐城地都置业有限公司（以下简称地都置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2021）苏0902民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人起诉已经超过诉讼时效，一审法院对于上诉人提出的诉讼时效抗辩未予审查，属于适用法律错误。二、一审判决按照审核报告中外墙水泥发泡保温板的单价85元／㎡作为上诉人与被上诉人的结算单价，属于认定事实错误。三、一审法院在上诉人提交合同、录音等证据，可以证明单价为60元／㎡的情况下，仍然以审核报告中85元／㎡认定单价，属于认定事实和适用法律错误。

***辩称，1.关于诉讼时效问题，一审时上诉人未提出诉讼时效问题，现二审审理中上诉人提出诉讼时效抗辩，二审法院可以拒绝审查。2.被上诉人也就是实际施工人***应参照地都置业公司和盐南建设公司的审计价格进行结算。

盐南建设公司述称，***主张的外墙保温单价为85元/㎡不合理，请求二审法院公正判决。

地都置业公司未到庭亦未提交答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求:1.判令***向***支付工程款32万元；2.盐南建设公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由***、盐南建设公司承担。

一审法院经审理查明，2011年4月20日，地都置业公司（发包人）与盐南建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：1.工程名称：佳和名居住宅小区项目二标段；2.工程地点：盐城市亭湖区海龙路西侧、海纯路南侧；3.工程内容：10#、11#及部分地下汽车库工程，面积为31561㎡（其中10#为15222㎡，11#为16339㎡，地下汽车库为8000㎡）。二、承包范围：土建（不含桩基）、水电一般安装等工程。三、合同工期：该标段总工期为180日历天，开工日期以监理工程师开工令和发包人开工通知为准。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：5383万元。六、通用条款38.1：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。七、专用条款23.2合同价款：工程竣工后根据施工图纸和实际完成工程量按本合同约定进行按实决算。2012年9月，盐南建设公司和***签订一份内部承包协议，将其中的佳和名居10#及部分地下汽车库工程分包给后者施工，前者在财务方面要求工程款全部打到自己账户，但不为后者提供机器设备和资金，也不发放工资，后者对于工程施工自负盈亏。此后***又将其分包工程中的10#外墙保温工程分包给***施工。

2015年2月17日，***向***支付现金6万元；***还同意将10#603室96.83㎡的房屋交给***抵充工程款479309元，并于同年10月20日签署意见“请相关领导审批抵充10#工程款”。盐南建设公司于次日签署同意抵充的意见并加盖印章。此后，地都置业公司委托盐城东信造价工程师事务所有限公司对佳和名居C区人防及10#工程结算进行审核，该公司于2019年2月3日出具盐东价咨字[2019]第132号审核报告，载明：10#外墙水泥发泡保温板面积为9482.77㎡，单价为85元/㎡，合计806035.45元。***于同年5月27日收到该报告。此后，***要求***支付剩余工程款未果，遂诉至法院。

一审法院另查明，***与***均无相应的施工资质。涉案工程于2015年12月20日竣工验收合格。***于2019年1月18日诉至法院，要求盐南建设公司支付工程款，地都置业公司在欠付工程款范围内承担责任。该案经法院主持调解，双方达成调解协议,一审法院于2019年4月22日作出（2019）苏0902民初941号民事调解书，其中地都置业公司应支付给***的最后一笔款项为质保金49.544万元，支付时间为2021年12月30日。***向法院提交了本案之外的其他合同等材料以证明本案中***施工的外墙保温工程的单价不应按审核报告的单价85元/㎡计算，应以更低的单价计算。

一审法院认为,本案的争议焦点为：1.盐南建设公司将承接工程中的部分工程交由***施工的性质应如何认定;2.***欠款如何确定;3.盐南建设公司如何承担责任。关于争议焦点1,本案中，盐南建设公司与***签订内部承包协议，将承接的地都置业公司发包的整个工程中的部分工程交由后者施工，该行为的性质应认定为分包，而非内部承包。***又将其分包的该部分工程中的外墙保温工程交由***施工，该行为的性质同样为分包。建筑法和有关合同的法律均禁止承包人将承包的全部工程或将承包的全部工程肢解后以分包的形式全部转包。盐南建设公司将承接工程中的部分工程违法分包给没有施工资质的***施工，***又将案涉工程违法分包给没有施工资质的***施工，该分包合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。关于争议焦点2,***将涉案工程违法分包给***施工，***亦实际完成了分包项目，故***为案涉工程的实际施工人。根据审核报告，***施工的10#外墙水泥发泡保温板面积为9482.77㎡，单价为85元/㎡，合计806035.45元。扣除***收到的现金6万元及房屋抵充款479309元，***还应获得266726.45元，故***还需支付***266726.45元。关于争议焦点3,盐南建设公司及***的违法分包行为导致相应的分包合同无效。基于其违法行为，无论其对于后手是否已经支付了工程价款，均应对实际施工人承担连带责任。

一审法院遂判决：一、***应于判决生效之日起十日内给付***工程款266726.45元;二、盐南建设公司对上述债务承担连带责任。

二审期间，***向法庭提交如下证据:1.2021年11月13日上诉人与王某通话录音一份，拟证明双方口头约定外墙保温单价是60元/㎡，优惠2元，为58元/㎡。2.应该扣除的费用明细，从理论计算应扣除263009元，实际代垫费用243369元。***质证意见：对于证据1通话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。该份证据不是新证据，该份录音的方式以及取证的程序不合法。对证据2不认可，仅是上诉人的理论推测。盐南建设公司质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，涉案的工程结算审核报告于2019年2月3日作出，***于2021年2月3日向法院起诉要求***等给付工程款，双方没有约定给付工程款的具体时间，故***的起诉没有超过诉讼时效。双方争议的主要问题是涉案工程款的数额如何确定，其中对***施工工程的单价如何确定是关键。本案中，***认可涉案的10#外墙保温工程均是由***施工，但不认可***主张的施工面积，对该辩称***未提供相应证据证实其主张，根据***提供的建筑工程结算书载明的内容，可以认定***施工的外墙保温面积为9482.77㎡。

双方当事人最主要的分歧在于外墙保温工程的单价问题，因双方当时没有签订施工合同，仅是口头约定，现双方围绕该问题各执一词。本院只能根据双方各自提供的证据，从证据效力和证据能力等方面综合比较哪一方提供的证据更具有高度盖然性。***依据建筑工程结算书载明的内容主张单价为85元/㎡，需要扣除4.76%的税金和4%的管理费，盐南公司也当庭陈述确实需要收取4.76%的税金和4%的管理费，而***主张根据当时的市场行情工程单价不高于60元/㎡，双方当时口头约定为净得58元/㎡，税费不让***负担。比较双方提供的证据证明力大小，本院决定采信***的主张，理由如下：首先，***依据建筑工程结算书载明的内容主张工程款，证据形式客观，而***提供的同时期其他合同、与案外人的录音、自行测算的工程总体成本等，与本案或无直接关联、或不能证实录音的真实性、或不能准确计算出外墙保温工程这一项目的具体成本，故其证据效力相对较低。其次，***在分包涉案外墙保温工程时处于优势地位，其没有与***签订合同导致双方产生结算争议，应负主要责任。最后，按照***的主张，***施工面积为8719.66㎡，单价为58元/㎡，工程款应为505740.28元，反观***的付款情况，其于2015年2月7日给付***现金6万元，2015年10月19日以房抵款479309元，共计539309元，故其陈述的单价与实际付款情况亦不相符。

综上，***的上诉主张均不能成立，本院不予支持。但一审法院未扣减应由***负担的税费，存在不当，本院依法予以纠正。***施工的10#外墙水泥发泡保温板面积为9482.77㎡，单价为85元/㎡，合计806035.45元，扣除4.76%的税金和4%的管理费后，工程款为735427元，扣减***已经给付的现金6万元及房屋抵充款479309元，***还需支付***工程款196118元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2021）苏0902民初919号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内给付***工程款196118元；

三、江苏盐南建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；

四、驳回***的其他一审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6100元，财产保全费2270元，合计8370元，由***负担3240元，***、江苏盐南建设工程有限公司共同负担5130元；二审案件受理费6100元，由***负担2362元，***、江苏盐南建设工程有限公司共同负担3738元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年二月二十八日

法官助理　徐　平

书 记 员　郁婷婷