江苏盐南建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4600号

上诉人（原审原告）：江苏盐南建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄街道办事处西环中路99号。

法定代表人：胡高兵，该公司执行董事兼董事长。

委托诉讼代理人：王文兵，江苏鑫鼐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：吴曙光，江苏冠文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁拥华，江苏冠文律师事务所律师。

上诉人江苏盐南建设工程有限公司（以下简称盐南公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2021)苏0902民初1991号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盐南公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持盐南公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定盐南公司与***之间属于挂靠关系，定性错误。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第十条的规定，挂靠是指单位或个人，以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中盐南公司是在独立中标案涉工程订立施工合同后，***作为工程投资人与盐南公司签订建设工程项目内部承包协议承包施工案涉工程，案涉工程并非由***借用盐南公司的资质承揽，***也没有参与工程投标订立合同。对于***系案涉工程投资人的身份，***在2014年12月19日盐南建[2014]011号通知中已经作出了明确的意见签署，故盐南公司与***不属于挂靠关系。二、盐南公司要求***按照2019年4月8日签订的内部协议书结算管理费，已得到一审法院生效的（2019）苏0902民初941号民事调解书第二条所羁束。2019年4月22日，***诉盐南公司、盐城地都置业有限公司（以下简称地都公司）、第三人孙某1、孙某2建设工程施工合同纠纷一案，经法院主持调解，达成（2019）苏0902民初941号民事调解书，调解书第二条约定，盐南公司与***按照2019年4月8日的内部协议书的约定结算管理费用及相关税费，故盐南公司要求***支付管理费的交纳方式已得到一审法院生效法律文书所羁束。三、盐南公司对***承包的工程尽了管理职责，盐南公司要求***支付管理费符合公平原则。根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第七次法官会议纪要的精神，关于建设工程施工合同无效后约定管理费的问题处理及相似案件裁判规则，盐南公司的诉讼请求应当得到法院支持。在本院二审过程中，盐南公司补充上诉意见认为：一审法院适用法律错误，在法释（2020）25号，并没有一审法院判决所使用的第四条。

***辩称，1.本案事实上就是挂靠，并且盐南公司在一审中也是明确认可的，可以见一审庭审笔录第四页第八行。2.本案中，盐南公司并没有尽到管理职责，根据江苏省高院关于建设工程纠纷案件的解答第六条的理解与适用，挂靠或者转包的管理费有两种观点，第一种观点是提供了管理的就部分支持，第二种是管理费属于非法所得不予支持，本条采纳第二种观点，目的在于打击转包等，本案中盐南公司已经收取管理费359009.15元，而***因该工程亏本几百万元，所以不应当再支付管理费。3.关于一审法院适用法律的问题，根据民法典时间效力的司法解释，适用法律以法律事实发生时为准，所以一审法院适用法律没有错误。请求驳回上诉，维持原判。

盐南公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即向盐南公司支付管理费378651.28元。2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院经审理查明，2012年10月9日，盐南公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程项目内部承包协议》，协议约定“甲方将于2011年4月中标的盐城地都置业有限公司（以下简称地都公司）佳和名居10#楼及地下车库约4000平方米工程项目按内部承包责任制的形式承包给乙方。经双方协商，达成如下协议条款：一、工程名称为佳和名居10#楼及地下车库约4000平方米；工程地点为海龙路西侧、海纯路南侧；承包形式及范围为包工包料料（含施工机具设备和临时设施等一切为施工服务的所有内容项目和技术管理、辅助人员工资）。二、工期为180日。三、费用上交：乙方除自觉交纳国家的税收和行业主管部门的费用外，还需按结算总价的4%上交甲方的管理费用（其中独立费部分按独立费总价的1%上交管理费）。四、双方的权利义务：甲方负责提供乙方在办理施工手续的资信材料并协助乙方办理施工报建等手续（费用由乙方支付）……乙方负责保质保量完成合同及施工图纸、设计变更中的所有施工项目，负责施工安全及文明，负责施工中筹备施工所需资金、劳动力、技术人员、机械设备、税收交纳、自行搞好与建设单位的工程结算，负责催收工程款……”。

2014年4月8日，盐南公司（甲方）与***（乙方）签订《内部协议书》，约定“佳和名居10#楼及C区地下车库（人防）工程剩余工程款由地都公司以转账支票的形式分期支付给甲、乙双方共管账户……乙方按批次发放完工资和材料款，交足应交税金和管理费后，所留余款及最后剩余款项全部转汇入乙方指定账户。管理费率及计取：按经审计确认的工程造价的3%计，其中独立费按1%计，建设单位以房抵冲工程款的购房补贴不计管理费。管理费的交付按甲方与地都公司的协议约定的剩余工程款支付时间节点，地都公司第一次和第二次（2019年9月1日前）的支付工程款甲方暂缓收取管理费，待地都公司第三次支付工程款（2019年12月底及以后），乙方发放完应发的工资和资料款后，乙方向甲方交足包括第一次和第二次应交的管理费，并对此前（2019年4月底前）的工程管理费一并交足……”。

一审法院另查明：2019年1月18日，***诉至一审法院要求盐南公司支付工程款并要求地都公司在欠付工程款范围内承担责任。经本院组织调解，一审法院于2019年4月22日作出（2019）苏0902民初941号民事调解书，调解书主文中第二项为“***与盐南公司按照2019年4月8日的内部协议书的约定与其结算工程管理费用及相关税费。”

一审庭审中，盐南公司向一审法院提交了相关通知、买卖合同及发货单，用以证明其参与案涉工程的实际管理，但***对此均不予认可。

一审法院认为：根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持”。本案中，被告***借用原告盐徐公司的资质承接案涉工程，双方之间属于挂靠关系。因此，原告盐徐公司作为资质出借人要求被告***按照合同约定支付管理费的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定，一审法院判决：驳回盐南公司的诉讼请求。案件受理费6981元，依法减半收取3491元，由盐南公司负担。

在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可以参照合同约定处理，如果转包方与施工方仅约定由转包方对相关工程进行管理，但该约定并未实际履行，或者转包方所从事的管理活动与其按合同约定收取的管理费并不匹配的，仍有必要参照进行调整；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。本案中，盐南公司与***在双方签订的《建设工程项目内部承包协议》及《内部协议书》中约定***需按结算总价的4%上交盐南公司管理费用（其中独立费部分按独立费总价的1%上交管理费），盐南公司主张就案涉工程进行了相应的管理，但就其举证的情况来看，其从事的管理活动与已经收取的管理费用（含独立费）相当，其主张按照协议约定的比例全额收取没有依据，本院对其主张不予支持。

综上所述，盐南公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6981元，由上诉人江苏盐南建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年九月二十九日

书记员　　周亚梅